인터넷상 익명성의 보호에 관한 미국 동향

회사나 개인들이 신원을 파악할 수 없는 사람들이 쓴 댓글이나 블로그로 인해 신용이나 명예를 손상 당하는 일이 벌어지기는 미국도 마찬가지이다. 글쓴이의 신원을 알지 못하더라도 한국에서는 피해자들이 형사고소를 하면, 강제수사권을 가진 수사기관이 압수수색을 통해 익명의 글쓴이를 찾아내어 처벌이 가능하다. 한국과 달리[1] 미국에서는 명예훼손이 형사범죄로 규정되어 있지 않기 때문에, 명예훼손 피해자는 민사상 손해배상을 청구할 수밖에 없다। 강제 수사권이 없는 개인이 과연 익명의 글쓴이를 찾아서 손해배상을 구할 수 있을까? 익명의 글쓴이를 찾을 수 있다면, 어떻게 찾을 수 있을까? 간단히 답을 한다면 다음과 같다.

1. 피해자는익명의 글쓴이를 ‘무명인(John Doe)’으로 표시하여 민사소송을 제기한다. 원고들은 흔히 웹사이트 운영자에게도 동시에 소송을 제기하지만, 미국Communication Decency Act(CDA)상의 쌍방향 컴퓨터 서비스 제공자( interactive computer service)에 해당하는 인터넷 회사는 제3자가 작성, 게시한 글에 대해서 민사상 책임이 면제된다।

2. 원고인 피해자는 discovery 절차를 이용해서 웹사이트 운영회사, 인터넷 접속 서비스 회사 등(이하 편의상 “인터넷회사”라고 한다)을 상대로 글쓴이의 가입자 정보 또는 IP주소를 제공하라는 요청을 한다.

3. 자료제공 요청을 받은 인터넷회사가 신상정보 제공 요청에 대해 불복하면, 법원이 강제로 인터넷회사에게 신상정보를 제공하도록 할 것인지를 결정한다.

• 원고는John Doe 소송제도와discovery 절차를 이용

한국법상으로 원고는 소장에 피고를 특정하여야 하고(민사소송법 제249조), 민사소송 절차에서 피고나 제3자에게 증거의 제출을 강제할 방법이 미약하다। 하지만 미국에서는 원고가 글쓴이의 신원을 알지 못하면 피고를 무명인 즉 John Doe으로 표시해서 소송을 제기할 수 있고, 증거조사 절차인 discovery 절차에서 인터넷 회사로 하여금 글쓴이의 신상자료를 제출하도록 요청할 수 있다. Discovery 절차에서 피고의 신원을 알아내면, 그 때 가서 피고 경정을 통하여 글쓴이를 상대로 소송을 계속할 수 있다.

일반적으로 discovery 절차에서 자료제출을 요청받은 소송 상대방이나 제3자는 정당한 사유를 소명하여 자료제출을 거부할 수 있다। 예를 들면, 소송 원인과 무관한 자료의 제공 요청, 과중한 부담을 주는 자료제공 요청, 보호 가치 있는 사생활에 관한 자료제공 요청, 변호사 자문 내용(attorney-client privilege) 의 제공 요청 등이 자료제출 거부 사유가 될 수 있다. 상대방이 자료제출을 거부하면, 종국에 가서는 법원이 거부 사유의 정당성 여부를 심사하여 법원의 명령으로 자료 제공을 강제할 것인지를 결정한다.

• 법원은 글쓴이의 익명의 자유를 고려하여, 자료제출 강제 여부를 신중히 결정

미국에서는 헌법상 표현의 자유의 일부로서 익명으로 표현할 자유가 보장된다는 입장이 확고히 정립되어 있다. 익명의 자유에 관한 미국 대법원의 판시 내용 가운데 주요 부분을 짧게 인용해 보겠다.

"익명의 발행되는 팜플렛, 리플렛, 브로셔, 그리고 익명으로 출판되는 도서는 인류 발전에서 중요한 역할을 수행해 왔다। 위대한 문학작품들은 종종 실명이 아닌 가명으로 출판되었다. 작품 창작자의 정체에 관해서 독자들은 궁금해 하고, 대중들도 관심을 가지지만, 일반적으로 창작자는 자신의 신원을 공개할 것인지 여부에 관한 자유로운 결정권을 가지고 있다. 법원은 경제적인 또는 공적인 보복에 대한 우려, 사회적 따돌림에 대한 염려, 또는 단순히 창작자의 사생활을 최대한 보호해 주려는 배려 등을 동기로 하여 익명성을 보호하는결정을 내리곤 한다. 그 동기가 무엇이든지 간에 , 최소한 문학 저작물의 영역에 있어서, 익명의 저작물이 사상의 자유시장(marketplace of idea)으로 진입하도록 보장해 줌으로써 얻을 수 있는 이익이 창작자 실명의 공개를 저작물의 공표를 허용하는 전제조건으로 요구함으로써 얻을 수 있는 이익보다 크다는 점은 의문의 여지가 없다. 따라서, 창작자의 익명으로 남기로 한 결정은, 공표하는 저작물의 내용에 어떤 내용을 추가하거나 삭제하는 결정이나 마찬가지로, 수정헌법 제1조에 의해 보호되는 표현의 자유의 일부이다." McIntyre v. Chic Elections Comm., 514 U.S. 341~42(1995)

익명의 자유가 보장되기 때문에, 글쓴이의 신상정보 제출을 요청받은 웹사이트는 글쓴이가 가지는 익명의 자유를 근거로 discovery 요청에 대한 이의를 신청할 수 있다. 이에 대해 법원은 원고가 가지는 discovery에 대한 권리와 익명의 자유라는 두 가지 상충되는 이익을 전반적으로 감안하여, 자료제출을 강제할 것인지를 결정한다. 현재 미국에서 어떤 경우에 신상정보를 제출하도록 강제할 수 있는지에 관한 통일된 법적 기준은 없다. 하지만, 대체로 익명으로 표현할 자유 보호를 상당히 중시하여 원고로 하여금 청구원인과 discovery에 관한 이익을 충분히 소명하도록 하는 추세이다. 몇 가지 대표적인 사례를 들어보면 다음과 같다.

• 원고에게 높은 정도의 소명을 요구한 판결례

원고에게 높은 정도의 소명을 요구한 판결례들은 인터넷 회사로 하여금 게시물 작성자의 신상 정보를 제출하도록 강제하기에 앞서, 원고로 하여금 실질적이고 설득력 있는사실과 법률적 주장을 증거와 함께 제출하도록 하는 것이 특징이다. 즉 원고는 작성자가 한 표현의 내용, 원고가 입은 손해의 내용과 정도 등 각 법률요건을 피고의 summary judgment 신청을 기각하여야 할 정도로 구체적으로 주장하고, 증거를 통해 소명하여야 한다. 다만 작성자의 신원, 작성자의 악의(malice)나 과실 등과 같은 작성자의 신상을 파악하여만 주장할 수 있는 사실들은 소명하지 않아도 된다. 대표적인 사건은 Delaware주 대법원이 결정한 Cahill v. Doe 사건이다. Doe v. Cahill, 884 A.2d 451 (Del. 2005) 사건의 사건 요약 및 판결문 참조.

일부 법원은 앞서 말한 summary judgment 기준심사에 그치지 않고, 더나아가 그 다음 단계로 원고의 청구권 및 신상 공개의 필요성과 작성자가 가진 표현의 자유를 비교형량 한 후에, 원고가 가진 이익이 우월할 경우에만 자료제출을 강제하여야 한다는, 더 높은 기준을 적용하기도 한다. Dendrite International v. Doe, 775 A.2d 756 (N.J. App. Div. 2001)의 사건요약 및 판결문; Mobilisa v. Doe, 170 P.3d 712 (Ariz. Ct. App. 2007)의 사건 요약 및 판결문 참조.

• 원고에게 낮은 정도의 소명만을 요구한 판결례

원고에게 낮은 소명만을 요구하는 판결례들은 주장을 뒷받침하는 사실을 증거로서 뒷받침할 것까지 요구하지 않거나, 요구하더라도 낮은 정도의 소명만을 요구하는 것을 특징으로 한다. 다만, 그 낮은 정도의 소명이 어느 수준인지에 관해서는 법원마다 입장이 다르다. 원고의 주장이 선의(good faith)이고, 상대방을 괴롭힐 목적으로 소를 제기한 것이 아님을 소명하기만 충분하다고 하는 선의의 주장 기준[In re Subpoena Duces Tecum to America Online, 2000 WL 1210372 (Vir. Cir. Ct. Jan. 31, 2000) 사건요약 및 판결문], 청구원인 요건사실을 빠짐없이 주장하기만 하면 된다는 취지의 소각하("motion to dismiss") 기준[Columbia Insurance v. Seescandy.com, 185 F.R.D. 573 (N.D. Cal. 1999) 판결문], 일응 타당한(prima facie) 주장을 하면 충분하다는 일응 타당성 기준 [Sony Music Entertainment v. Does 1-40, 326 F.Supp.2d 556 (S.D.N.Y. 2004) 사건요약 및 판결문; Public Relations Society of America v. Road Runner High Speed Online, 799 N.Y.S. 2d 847 (N.Y. Sup. Ct. 2005) 사건요약 및 판결문; Alvis Coatings v. John Does One through Ten, 2004 WL 2904405 (W.D.N.C. 2004) 사건요약 및 판결문] 등이 낮은 정도의 소명만을 요구한 판결례에 속한다. 낮은 소명만 요구하는 판결례들도 실제 판결 그 이유를 살펴보면, 어느 정도의 증거 제출을 요구하거나, 주장만이 아니라 증거에 의존해서 판단하기도 한다고 한다.

• 결론

익명의 인터넷 이용자가 작성한 글에 의하여 손해를 입은 자는 미국법상 무명인, 즉 John Doe를 피고로 하여 민사소송을 제기한 후, discovery 절차를 통해 인터넷회사를 상대로 해서 작성자의 신원을 공개하도록 시도할 수 있다.

인터넷회사가 신원 공개 요청에 불복할 때, 언제 익명의 인터넷 이용자의 신상 공개가 강제되는지에 관한 미국내의 통일적 기준은 아직 정립되어 있지 않다. 법원은 구체적인 사건에서, 원고가 주장하는 사실과 증거의 설득력, 원고가 입은 손해의 내용과 정도, 문제되는 표현의 내용과 성격 등을 기초로 원고와 피고의 이익을 모두 고려한 후에 신원공개의 강제 여부를 결정하고 있다고 할 수 있다. 1999년과 2000년에 선고된Columbia Insurance v. Seescandy.com 사건과 In re Subpoena Duces Tecum to America Online 사건에서는 거의 원고의 주장만에 근거하여 쉽게 신원 자료 공개를 강제하였다. 그러나 그 이후의 판결례들을 보면, 정도의 차이는 있지만 인터넷상 익명성의 자유에 상당한 배려를 하여 원고에게 피고의 신원과 관련이 있는 사항을 제외한 요건들에 관해서는 상당한 정도의 주장과 입증을 한 경우에 한하여 신원공개를 강제하는 추세라고 이해된다.

[1] 명예훼손에 대해 민사상 손해배상만 인정해 줄 것인가 아니면 형사상 처벌까지 가할 것인가는 나라마다 각기 다르다. Article 19: Global Campaign For Free Expression이라는 단체에서 각 나라의 명예훼손에 관한 입법실태와 실제 처벌실태를 발표하였다. 이 자료를 보면, 명예훼손을 형사처벌할 수 있는 형법을 가진 나라들을 많이 있지만, 대다수의 나라들이 실제로는 명예훼손을 처벌한 예가 2년 이상의 기간동안 전혀 없거나 4건 미만 에 불과하다. 우리나라는? 한국은no data로 표시되어 있다. 하지만 한국에서 2005년 1월에서 2007년 8월까지 기간동안 5명 이상이 처벌받았음이 분명하다. 자료가 공개되었더라면 중국, 필리핀, 이란 등의 나라와 함께 ‘빨간색’으로 5명 이상 처벌한 국가로 표시될 뻔했다. 한국에 칠해졌어야 하는 빨간색의 의미는아마도 표현의 자유가 제대로 보장되지 못하는 나라라는 의미라고 필자는 해석한다.

MySpace 자살사건 피고인에게 유죄 내려져

솔직이 필자는 웹사이트에 가입할 때 나오는 이용계약은 거의 읽지 않으며, 읽더라도 모든 조항 하나하나를 지킬 자신은 없다. 가끔은 이용계약에서 정해 놓은 규칙을 를 무시하고 일탈 행위를 하고 싶은 마음이 들기도 한다. 많은 경우에 나이, 주소, 전화번호 등 신상정보는 허위로 입력한다. 자유와 익명성이 인터넷이 가진 매력이자 인터넷이 가진 무한한 잠재력의 원천이라고 믿는다. 이제 그런 믿음은 버리고 각종 규제와 계약이 정해 놓은 규칙에 순종하며 살 것인지 아니면 인터넷연결선을 뽑아야 할지를 결단해야 하는 시점이 도래할 지 모른다. 지난11월 5일자 필자의 글에서 소개한MySpace 자살 사건에 관하여 2008년 11월 26일 미국 캘리포니아주 연방법원의 배심원들이내린 평결(Los Angles Times 보도)에 의하면 그런 시대는 멀지 않았다.

• 배심원 평결의 내용

이 사건 검찰과 피고인측은 11월 19일부터 배심원들 앞에서 변론을 벌였고, 피고인 Lori Drew, 자살한 소녀의 어머니, 자살한 소녀의 친구이자 피고인 딸인 Sarah Drew 등이 증언을 하였다. 평의 끝에 11월 26일 배심원들은 Lori Drew에 대한 공소사실들(공소장 Indictment) 중에서 중범죄(felony)에 해당하는 공모죄[18 U.S.C. §371: conspiracy]에 대해서는 피고인이 자살한 소녀를 해하려는 의도가 있었다는 점을 입증할 증거가 불충분하다는 이유로 무죄평결을 내렸다. 그러나 경범죄(misdemeanor)에 해당하는정보 획득 목적의 보호되는 컴퓨터 접속죄(18 U.S.C. §§1030 (a) (2) (C), (c) (2) (B) (ii): accessing protected computers to obtain information)와 교사방조죄(18 U.S.C. §2(a), (b): aiding and abetting and causing an act to be done) 혐의에 관해서는 유죄 평결을 내렸다.

많은 법률 전문가, 인터넷 전문가와 언론은 이 사건 평결 소식을 듣고 크게 우려을 표하고 있다. 이러한 우려는 이미 기소 당시부터 제기되어 왔다. Washington Post지는 사설을 통해 인터넷 사이트 이용계약을 위반하는 행위를 컴퓨터 해킹을 막기 위해 제정된 컴퓨터 사기 및 남용에 관한 법률(the Computer Fraud and Abuse Act, “CFAA”)로 처벌할 수 있다는 검찰측 논리에 따른다면 조금 과장된 신상정보를 인터넷 사이트에올리거나, 인터넷 상에서 과격한 표현을 사용한 것에 불과한 수백만 명의 미국 시민들을 범죄자로 만들게 되는데, 이러한 결과는 CFAA 입법자의 의도가 아니라는 의견을 제시한 바 있다(Washington Post 2008년 5월 26일자 사설 “Falsehoods on MySpace- Exaggerations, lies and harassment do not constitute computer fraud under federal law”; 같은 취지의 Los Angeles Times 2008년 5월 16일자 사설 참조). 이 사건 유죄 평결 이후에도 많은 언론과 전문가들은 이 사건 평결에 대해 비판적 견해를 피력하고 있다(New York Times기사 / 기사, the Christian Science Monitor 기사, 변호인으로 사건에 관여한 Orin Kerr 교수의 글 참조, 그 밖에도CNET, Slate.com, Groklaw에 실린 글도 읽어볼 만하다. 검사측 입장을 반대하는 14명의 law school교수들이 법원에 제출한 의견서(amicus brief)는 필독할 자료이다 ).

• 주관적 범죄구성 요건 완화의 문제점

Heritage Foundation의 Andrew Grossman은 과도한 형사범죄화라는 관점에서 이 사건에서 검사측이 펼친 법리를 비판하는 글을 발표한 바 있다. 그에 따르면 이 과도한 형사범죄화가 가진 특징들 중의 하나는 부당한 형사처벌을 방지하는 보호장치인 범죄의 주관적 요건의 중요성을 간과한다는 것인데, 이 사건 기소는 과도한 형사범죄화의 예라고한다. Grossman은Drew를 CFAA 위반으로 처벌하기 위해서는 그녀가 (1) MySpace 이용조건을 알고 있어야 하고, (2) MySpace 이용은 이용조건 이행을 ‘조건’으로 해서 허락된 것임을 알고 있어야 하고, (3) 이용조건을 위반하면 이용허락이 철회되고 그 이후의 이용은 권한 없는 이용에 해당됨을 인식하여야 한다고 지적하고 있다.
피고인 Drew는 법정에서 MySpace 이용계약을 읽지 않았고 그 내용을 알지도 못한다고 증언하였다। 반대로 검사측은피고인은 이용계약을 읽을 수 있는 기회가 있었으므로 이용계약 위반으로 인한 책임이 있다는 범죄의 주관적 요건을 완화하는 논리를 폈다. 배심원들은 유죄 평결을 통해 검사들의 논리에 손을 들어 주었다.

• 권한 없는 접속의 해석 문제

배심원들의 유죄평결은 이용계약에서 인터넷 사업자가 일방적으로 정한 이용방법에 관한 조항을 조금이라도 위반하면 이는 권한 없는 접속 또는 권한을 초월한 접속이라는 법률해석에 바탕을 두고 있다.

이 사건 피고인에게 적용된 CFAA가 해킹을 금지, 처벌하기 위해 제정된 법률임은 미국 법무부(DOJ)의 공식문서에서도 잘 확인된다(Legislative Analysis Of The National Information Infrastructure Protection Act Of 1996 By The Computer Crime And Intellectual Property Section, United States Department Of Justice). 해킹을 통하거나, 다른 사람의 접속 ID와 비밀번호를 도용해서 컴퓨터에 접속하는 행위가 권한 없는 접속이고, CF AA가 원래 의도한 권한 없는 접속이다. 이 사건에서 Drew가 한 행위, 즉 허구인의 명의로 계정을 개설하여 이용한 행위는 CFAA 입법자가 의도하지 않은 새로운 행위 유형이다(이 사건이 있기 훨씬 전 권한 없는 접속이라는 요건의 불명확성과 문제점을 지적한 Orin Kerr 교수의 글. Kerr 교수는 이 사건 피고인의 변호인으로 이 사건에 적극 관여하고 있다).

좀더 쉬운 이해를 위해 이 사건을 오프라인의 사건으로 재구성을 해 설명해 보겠다. 홍길동이라는 사람이 전화로 예약을 해서 기차여행을 했다고 하자. 그 기차회사는 상세한 이용조건을 작성하여, 출입구와 매표소 옆에 게시해 두고, 중요 조항은 탑승권과 이용안내서에 깨알같은 글씨로 적어두었다. 그 이용조건 중에는, 전화예약 시에 이용자의 실명으로 예약을 해야 하고, 기차 내에서는 담배를 피울 수 없고, 고성방가를 하여서는 안된다는 금지 조항들이 있고, 회사 측은 언제든지 이용조건을 위반한 탑승객의 이용을 중단시킬 수 있는 권한을 가진다고 규정되어 있다고 하자. 홍길동은 전화로 예약을 하면서 미네르바라는 가명으로 예약을 하고, 화장실 안에서 담배를 피고, 함께 간 친구들과 객실에서 크게 기타를 치고 노래를 부르며 놀았다. 하지만 홍길동은 승무원들의 제지를 받지 않고 여행을 마쳤다. 사후에 홍길동을 불법침입으로 처벌할 수 있을까? 권한 없는 또는 권한을 초월한 대중교통시설 이용을 금지하는 대중교통이용법으로 처벌할 수 있을까? 아마도 가상의 불법침입죄나 대중교통이용법은 승차권을 구매하지 않았거나, 승차구간이나 이용기간을 초과하여 대중교통을 이용하는 행위를 처벌하는 법규라고해석하는 것이 합리적일 것이다. 홍길동의 행위가 부적절하고, 공중도덕에 어긋나는 행위이고, 이용계약을 위반한 행위임은 분명하지만 대중교통이용법에 따른 형사처벌 대상이라고 보기는 어렵다. 홍길동이 이용조건을 읽어보지 않았다면 홍길동은 범죄에 대한 인식과 고의도 없다고 보아야 한다. 그런데 인터넷에서는 가명을 쓰고, 부적절한 행동을 하여 이용계약을 위반하면 처벌을 할 수 있다는 판단이 내려진 것이다.

• 인터넷 이용계약의 형사법규화

MySpace 사이트의 이용계약은 법률의 위임에 따라 제정되지도 않았고, MySpace 회사가 일방적으로 임의로 작성하였다. 이 사건 평결에 의하면 인터넷사업자는 범죄의 구성요건을 정할 수 있는 입법권을 인정받은 것이나 마찬가지이다. 인터넷 사업자에게 일방적으로 유리한 이용계약은 구속력이 없다는 판단들이 법원에서 내려지고 있는데, 이번에는 이용계약내용이 실질적으로 범죄구성요건을 구성한다는 판단이 내려진 것이다.

인터넷 사업자들이 정해둔 세세한 인터넷 이용자의 준수사항들이 이용의 ‘조건’이고, 그 조건을 위반하면 이용허락이 자동으로 철회된다고 볼 수 있는지도 의문이다. 이 사건의 증인으로 나온 MySpace의 고객서비스담당 부사장인 Jae Sung은 MySpace는 1억 명 정도의 회원과 최소한 4억 개의 프로파일을 보유하고 있지만, 그 프로파일들이 이용조건을 위반하였는지 알아낼 수 있는 방법은 없고, 다른 이용자의 신고 등을 통해 문제가 발견하였을 때 필요한 조치를 취하는데 불과하다고 진술하였다. MySpace를 비롯한 인터넷 사업자들이 이용조건 상의 준수사항 이행을 강제하기 위한 조치를 제한적으로만 취하고 있다는 점은 이용계약이 필요할 때 인터넷 사업자가 스스로 조치를 취할 수 있도록 하는 권한을 부여한 것에 불과하고, 인터넷 이용 허락의 ‘조건’은 아니라는 주장을 뒷받침한다.

• 입법동향

많은 전문가들이 이 사건의 법률적용에 무리가 있다고 주장하고 있고, cyberbullying의 처벌을 요구하는 여론도 높기 때문에 cyber-bullying을 겨냥한 입법들이 속속 생겨나고 있다. 이미 cyberbullying을 처벌하는 내용을 담은 미 연방법률안이 제출되어 있고(일명 the Megan Meier Cyberbullying Prevention Act, HR 6123), 이 법률안이 표현의 자유를 침해하는지에 관해서 논의가 벌어지고 있다(Volokh Coinspiracy, cyberbullying.us). 이 사건의 벌어진 Missouri주를 비롯하여 주 단위에서도 cyberbullying을 겨냥한 입법과 정책들이 등장하고 있다(Oregon주, Florida주, Illinois주, New Jersey주, Vermont주 등)

• 앞으로 전망

이 사건이 가진 상징성때문에 피고인과 검사는 이 사건은 결국 항소로 이어질 전망이다. 항소심의 결론을 미리 예측하기는 어렵지만, 이번 배심원 평결을 비판하는 전문가들은, 1심 법원 판사는 자신 앞에서 이루어진 배심원의 판단을 무시하기 어렵다는 부담이 있지만, 항소심은 그와 같은 부담이 적기 때문에 결론이 달라질 수 있다는 조심스런 예측을 하기도 한다.

파산신청자에 대한 변호사의 자문내용을 제한하는 파산법은 위헌

8th U.S. Circuit Court of Appeals은 2008년 9월 4일 파산신청에 앞서서 부채를 증가시키는 방향으로 변호사가 고객에게 자문을 하는 것을 금지하는 파산법은 변호사의 표현의 자유를 침해하므로 위헌이라고 선고하였다.
파산절차남용 및 소비자보호에 관한 법률(the Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act)은 변호사가 고객에게 파산신청에 앞서서 부채를 증가시키도록 하는 내용의 자문을 하는 것을 금지하고 있다. 이에 대해 법원은 부채를 증가시키도록 하는 변호사의 자문이 때로는 파산자나 채무자에게 이익이 되는 경우가 있음에도, 변호사의 자문 내용을 제한함으로써 변호사가 충분한 법률서비스를 제공하지 못할 수 있다고 판단하였다.

판결문: http://online.wsj.com/public/resources/documents/milavetz.pdf
WSJ, September 5, 2008, http://online.wsj.com/article/SB122057299117001681.html