국제 예양 원리에 근거해서 반독점법 소송 기각, 미국 항소법원

국제 예양 원리(international comity)를 따를 때 외국 회사들이 자기 나라 법을 따르기 위해 가격 답합을 하였다면 미국 반독점법 위반 책임을 물을 수 없다는 미국 항소법원 판결이 나왔다. 필자는 2009년과 2012년에 같은 사건에서 국제 예양 적용을 부인한 하급심 판결을 소개하였는데, 이번 판결로써 그 하급심이 뒤집혔다.  이 판결은 같은 사건에서 하급심과는 전혀 다른 시각을 보여 주고 있어서 흥미롭고,  미국 반독점법의 역외 적용을 제한하는 흐름을 강화할 수 있는 의미 있는 판결이므로 다시 살펴 보고자 한다.

사건 

비타민 C 수입회사들인 원고들은 2005년 1월 중국 비타민 C 제조회사들 네 회사를 상대로 소송을 제기하였다. 그 소장에서 원고들은 중국의 대형 비타민 C 제조회사들인 피고들이 비타민 C 가격과 생산량 답합을 함으로써 미국 Sherman Act 1조와 Clayton Act 4, 6조를 위반하였다는 이유로 손해 배상을 구하였다. 조기 기각 신청(montion to dismiss)과 법률심 신청(motion for summary judment)에서 피고들은 사실관계는 다투지 아니하면서 (1) 외국정부의 강압에 의한 행위(foreign sovereign compulsion), (2) 국가행위 이론(the act of state doctrine), 또는 (3) 국제 예양(the principle of international comity)에 의해서 청구를 기각하여야 한다고 주장하였다. 이 과정에서 중국 상무성은 당시 중국법에 따라서 피고들은 가격을 조정 결정해야 했다는 내용을 담은 진술서와 의견서(amicus curiae)를 제출해서 피고들을 지원하였다.

하급심 판결 In re Vitamin C Antitrust Litig., 810 F. Supp. 2d 522 (E.D.N.Y. 2011)

1심을 맡은 뉴욕주 동부법원 판사 Brian Cogan은 국제 예약 주장을 배척하면서 피고들의 신청을 기각하였다. 중국 상무성의 주장을 사실로 믿을 수 없고, 기록에 나타나는 사실과도 다르다는 이유에서였다. 그 뒤에 일부 피고들은 화해를 하였고, 남은 피고들이 배심 재판까지 가서 싸웠지만 결국은 지고, 1억 4700만 달러를 배상하라는 판결을 받았다. 필자가 예전에 올린 글
비타민 카르텔 사건 판결을 통해 본 미국 반독점법과 외국법의 충돌 문제에서 하급심 판결의 좀 더 자세한 내용을 볼 수 있다.
항소심 판결 In re Vitamin C Antitrust Litig., No. 13-4791-CV, 2016 WL 5017312 (2d Cir. Sept. 20, 2016)

항소심을 맡은 제2항소순회법원은 지방법원이 국제 예양에 따라서 재판권 행사를 자제하지 않음으로써 재량권을 남용하였다고 판단하고, 1심 판결을 파기하였다. 항소법원은 중국 상무성이 한 주장을 사실로 받아 들이면서, 중국 정부는 당시 중국 법률에 따라서 피고들로 하여금 가격을 조절하도록 강제하였고 피고들이 그에 따를 수밖에 없었다고 판단하였다. 이는  Hartford Fire 판결(Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U.S. 764 (1993))에서 요구하는 "진정한 충돌(true conflict)"이 발생한 경우에 해당하고 국제 예양의 원리에 따라서 청구를 기각하였다.

의미 

이 판결은 진정한 충돌이 있는 경우에 국제 예양 원리라는 독립적 사유에 근거해서 미국 반독점법 청구를 제한할 수 있다고 판단하였다는 점에서 의미가 있다.

첫째 이 판결은 국제 예양를 독립적인 근거로 해서 반독점법 소송을 기각하고 있다. 국제 예양이 가지는 효과에 대해서, 어떤 법원들은 국제 예양의 원리를 법 해석의 원리로 이해를 하였는데, 이런 입장에 따른다면 미국 법이 국제 관계에 미치는 영향을 판단해서 정치적 결정을 내릴 수 있는 기관은 의회이므로 법원이 따로 국제 예양 원리를 고려할 수 없다. 이와 달리, 반독점법에 따른 청구 원인과 재판 관할권이 존재한다고 하더라도 국제 예양 원리를 고려해야 한다는 반대 입장도 있는데, 이 판결이 이러한 흐름을 따르고 있다.

둘째 이 판결은 외국 법과 미국 반독점법 사이에 진정한 충돌이 있는지, 다시 말해 외국 기업이 그 나라 법과 미국 반독점법을 동시에 지킬 수 없는 상태에 놓였는지라는 기준 하나만을 가지고 국제 예양을 판단하고 있다. 이와 달리 외국 법과 충돌하는 정도, 관련자들의 국적, 외국에서 구제 받을 수 있는 가능성 같은 여러 요소를 고려해서 국제 예양을 판단하여야 한다는 입장이 있었다(Timberlane Lumber, Mannington Mills).

앞으로도 국제 예양 원리에 따라서 미국 반독점법 소송이 기각되는 사례들이 더 있을지는 불분명하다. 이 사건이 발생한 뒤인 2008년에 중국도 담합 행위를 금지하는 반독점법을 제정하였으므로 중국법과 미국 반독점법 사이에 진정한 충돌이 발생할 가능성은 매우 낮아졌기 때문이다.

주의: 이 블로그에 올리는 자료는 일반적인 정보를 제공할 목적으로 만들어졌으며, 글쓴이가 소속된 법률사무소의 공식적 견해나 법률자문을 위한 의견이 아닙니다. 또한, 각각의 사안은 독특하기 때문에 본 블로그에 포함한 정보는 어떠한 특정한 상황, 거래, 사실 또는 정황에 적용하려는 목적으로 만들어진 것이 아닙니다.   외국어 자료를 한국 독자가 이해하기 쉽도록 한국어로  번역, 요약해서 설명하는 과정에서 원어가 그 나라 제도 아래에서 가진 의미와는 다르게 전달 또는 이해될 수 있고, 법령, 판례, 제도의 변화에 따라 더 이상 유효하지 않은 정보가 될 수도 있습니다.  본 블로그에 포함한 자료에 대한 신뢰 여부는 전적으로 독자 각자가 책임을 지셔야 합니다.   

인터넷 브라우저 끼워팔기 반독점법 사건

얼마 전 청년법조인 해외진출 아카데미에서 미국 공정거래법을 주제로 강의를 하면서 1990년대 후반에 벌어졌던 인터넷 브라우저 끼워팔기 반독점법 사건을 정리할 기회가 있었다.

사건 일지:

•5/18/1998: the U.S. and sate plaintiffs filed complaints

•District of Columbia, Judge Thomas Penfield Jackson

–10/19/1998: Trial started: 76–day bench trial

–11/5/1999: Findings of Fact

–4/3/2000: Conclusion of Law

–6/7/2000: Final Judgment:

       Ordering MS broken into OS Business and Applications Business

•U.S. Court of Appeals

–6/28/2001: Appeals court vacates Microsoft breakup

•U.S. District Court for the District of Columbia: Judge Colleen Kollar-Kotelly

–9/6/2001: DOJ drops request for breakup and tying claim

–11/6/2001: DOJ and nine states settle with Microsoft

–11/1/2002: Judge approves DOJ Settlement; gives non-settling states the same terms,

청구원인과 1심, 2심 판단 

창업자 Bill Gates는 네 번에 걸처 증언 (deposition)을 해야했고, 그 비디오 영상은 지금도 인터넷에서 쉽게 볼 수 있다. 

미국, 담합으로 기소된 개인을 범죄인 인도받아 기소하는데 처음으로 성공

미국이 담합으로 기소된 외국인을 범죄인 인도를 통해 넘겨 받아 형사법정에 세우는데 성공한 첫 사례가 2014년 4월 발생하였다.  이 사건은 담합에 가담한 개인 형사처벌을 강화하는 최근 동향을 뚜렷하게 반영한다.   

이탈리아인인 Romano Pisciotti는 해양 호스 제조업체인 Parker ITR Srl 라는 이탈리아 회사의 임원이었는데, 2010년 8월 26일 해양 호스 담합 사건에 가담하였다는 혐의로 미국 정부에 의해 기소되어 있었다. 그는 독일에서 2013년 6월 17일 체포되어,  미국으로 인도되었고, 도착 다음 날인 2013년 4월 4일 오전 11시 미국 플로리다 법원 법정에 출두하였다. 

미국 법무부 보도자료(2014년 4월 4일): First Ever Extradition on Antitrust Charge

일본 자동차 부품회사 Furukawa, 담합으로 캐나다에서 5백만 캐나다 달러 벌금

일본 자동차부품회사인 Furukawa Electric사가 캐나다에서 담합 혐의로 5백만 캐나다 달러(미화 약 490만 달러)의 벌금을  Ontario Superior Court of Justice 로부터 선고 받았다고 한다.  이 금액은 캐나다 법원이 담합에 대해 내린 가장 큰 벌금에 해당한다.  Furukawa가 담합을 했다고 인정된 제품은 혼다 자동차에 2000~2010년 납품한 퓨즈, relay, junction boxes와 같은 전기부품이다.  이 부품들은 캐나다에서 15년간 가장 많이 판매된 차종인 혼다 Civic에도 2001~2006년에 납품되었다고 한다.  캐나다 경쟁당국에 따르면, 관련 상품 시장의 규모는 4,100만 캐나다 달러에 달한다고 한다.

Furukawa는 미국 정부와 유죄합의를 하고, 2억 미국 달러 벌금을 납부하기로 2011. 9.월 합의하였다.  또 2012. 1.에는 이 회사 임원이었던 Hirosugu Nagata가 15개월 징역과 2만 달러 벌금에 처해 지기도 하였다.

• 캐나다 경쟁국 보도자료:  $5M Fine for a Japanese Supplier of Motor Vehicle Components (2013. 4. 4.) 

유럽 경쟁법의 해상운송산업 적용에 관한 지침 2013. 9. 26. 폐지

유럽위원회는 유럽 경쟁법의 해상운송산업 적용에 관한 지침[Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to maritime transport services (2008/C 245/02)을 더 이상 연장하거나 개정하지 않기로 결정하였다(위 81조는 현재 101조로 변경되었다).  한시법으로 제정된 이 지침은 생명이 연장되지 않음으로써, 2013. 9. 26.부터 효력을 상실하게 되었다.

이 지침은 시장획정,  경쟁제한성과 같은 경쟁법 원리를 해상운송산업에 어떻게 해석, 적용할 것인지에 관한 해석 지침을 담고 있다.  이 지침이 폐지되면, 해상운송산업에는 이 지침에 따른 특별한 법리가 아니라, 일반 경쟁법의 원리를 그대로 적용하게 된다.

유럽위원회는 그 동안 특정 산업에 경쟁법의 예외를 인정하거나 특수한 취급을 하는 제도들을 폐지하고, 일반 경쟁법을 적용하는 방향으로 제도를 점차적으로 수정해 왔다.

해상운송산업도 예외가 아니었다.  예전에는 가격 합의까지 포함되는 liner conferences가 허용되었으나, 이 예외는 2006. 9. 18.부터 폐지되었다.  대신 현재는 시장점유율 합계 30% 미만인 해상운송회사들 사이에 가격은 논의할 수 없고, 운항일정과 같은 제한된 범위에서만 공조를 할 수 있도록 하는 consortia block exemption이 2015. 4.까지 한시법으로 남아 있다. 이러한 추세로 간다면 이 consortia block exemption도 그 시한까지만 존속하다가 사라질 가능성이 높다고 보인다.

유럽위원회는 그 동안 해상운송산업에서 반경쟁행위를 막기 위해서 지속적으로 시장을 감시해 왔다.  2011. 5. 17. 에는 AP Moller-Maersk A/S 등 컨테이너 운송을 하는 해운사들을 불시 현장 조사하고, 법 위반 조사를 개시하였다 (뉴욕타임즈 기사).  2012. 9. 7.에는  자동차, 건설 및 농업 기계류를 운송하는 해운사들에 대한 불시 현장 조사를 실시하였는데, 이 조사는 미국, 유럽, 일본에서 동시 진행되고 있다 (블룸버그 기사).  2013. 1월에는  European Minibulk eG와 Container Feeder eG에 대한 조사를 완료하였다.  유럽위원회는 연료공동구매 등을 위한 해상운송 사업자들간의 협조체인 위 두 단체들이 협조체의 보상 프로그램을 통해 운행 중지나 감축을 조장하고, 반경쟁적 정보교환을 벌이고 있다는 혐의를 가지고 조사를 실시하였는데, 조사 도중에 위 협의체들은 자진하여 보상 프로그램을 중단하기로 결정하고, EC는 조사 종결하였다 (유럽위원회 보도자료).

• 지침 연장을 하지 않는다는 유럽위원회 결정에 대한 보도자료: Antitrust: Commission decides not to prolong maritime transport antitrust guidelines:
• Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to maritime transport services (2008/C 245/02)  
• 위 지침 제정에 관한 EC 보도자료: Antitrust: Commission adopts Guidelines on application of competition rules to maritime transport services (IP/08/1063;Date: 01/07/2008) 

LCD 담합 사건에 관한 미국 FBI의 보도자료

LCD 담합 사건에 관한 미국 FBI의 보도자료.  보통 담합 사건에 대해서 DOJ의 자료를 접해 왔는데, 수사기관인 FBI의 시각에서 기술하였다는 점이 흥미롭다.  담합 참가자들이 발각을 피하기 위해, 참가자를 임원에서 실무자로, 만나는 장소를 호텔에서 일단 식당이나 술집으로, 만나는 범위를 다자간에서 일대일로 바꾸는 등 의사소통 방법을 어떻게 바꾸었는지 등을 설명해 두고 있다.  FBI는 LCD 담합 조사에 DOJ Antitrust Division의 요청을 받아서 2006년 중반부터 개입을 하였고, 그 과정에서 압수수색영장, 추적, 정보제공자의 협력과 같은 다양한 수사 기법을 동원하였다고 한다(search warrants, interviewing witnesses and others, analyzing records, conducting lawful surveillance, using cooperating witnesses, etc.)

http://www.fbi.gov/news/stories/2012/november/lcd-price-fixing-conspiracy/lcd-price-fixing-conspiracy

미국 FTC, 기술표준에 포함된 특허권의 남용 위험 경고

미국 Federal Trade Commission (FTC)가 2012. 7. 11. 의회에서 행한 증언에서 특허권자가 자신의 기술을 산업표준에서 사용하도록 허락하면서 합리적이고 비차별적인 조건(reasonable and non-discriminatory terms, 줄여서 "RAND"라고 한다)으로 기술사용을 허락하기도 약속하였다가 나중에 가처분(injunction)이나 금지명령(exclusion)을 통해 그 기술을 사용한 제품의 판매, 수입을 막거나 이를 위협하는 행위는 공정한 경쟁을 해칠 수 있다고 분석하고, 그에 대한 대책을 촉구하였다. 아래에서는 FTC의 입장을 미리 배포된 원고를 중심으로 요약, 설명하도록 하겠다.

휴대전화, 스마트폰과 같은 전자제품에는 수 많은 기술이 집적되어 있다.  한 개 제품안에 수 천가지 기술이 동원되기도 한다.  수천 가지 기술에 대해 개별적으로 기술사용 협상을 벌이는 것은 비용과 시간이 엄청나게 필요하기 때문에, 그 대신에 개발자와 회사들은 기술표준 합의기구를 형성해서, 기술표준을 수립하고 그 표준에 따라 제품을 개발, 생산하여 왔다. 기술표준을 수립하는 과정에서 그 기술표준에서 사용된 기술을 가진 특허권자는 RAND 조건에 따라 기술사용을 허락하겠다는 약속을 하게 된다.

일단 기술표준이 수립된 이후에 기술에 대한 수요가 늘어나고, 관련 기업들의 그 기술에 대한 의존이 높아지면 기술표준에 필수적인 기술에 대한 특허(standard-essential patents, 줄여서 "SEPs")를 가진 특허권자는 더 많은 기술사용료나 자신에게 매우 유리한 조건을 요구할 기회를 갖게 된다.  반면에 기술 사용자는 이미 그 기술에 많이 의존해 있기때문에 전환 비용(switching cost)을 감안할 때 기술을 포기하기 어렵지만, 기술사용료 인상 요구가 지나칠 경우 이를 그대로 모두 받아들이기도 부담스러운 진퇴양난에 처하게 된다.  더구나 기술 사용 조건에 관한 합의에 달하지 못하면 특허권자는 법원에 특허침해소송을 제기해서 금전 손해배상과 가처분을 신청하거나 또는 미국 국제무역위원회 (International Trade Commission, 줄여서 "ITC")에 '337조 사건'으로 불리는 지적재산권 침해 물품 수입금지 명령을 신청할 수 있는데, 수천 개 가운데 하나인 기술때문에 제품 전체의 수출, 판매가 중단될 수 있으므로 기술사용자가 부담하는 위험은 매우 크다.  가처분이나 수입금지명령 가능성만으로도 기술사용자는  큰 압박을 느낄 수 있다. 이에 따라 협상력은 특허권자 쪽으로 심하게 기울 수 있다. 


기술표준에 사용된 특허권의 행사는 기술사용자의 사업에 큰 영향을 미칠 수 있을 뿐 아니라, 기술 시장 전체에까지 파급효과를 미칠 수 있다. 기술표준은 복잡한 기술이용 협상을 간소화함으로써 비용 절감과 효율성 증대를 가져 온다. 여러 기기들 사이에 상호 호환, 대체, 통신, 공조를 가능하게 하여 소비자 후생도 증가시킨다.  그런데 기술표준에 의존했다가 나중에 특허권자로부터 매우 높은 기술사용료를 요구받거나, 이를 거부할 경우 가처분이나 수입금지를 당할 수 있다는 위험에 노출되면, 회사들은 산업표준에 동참하는 것을 주저하게 될 것이다. 특허권 남용 행위는 기술혁신 의욕을 꺾고, 시장에서 불확실성을 증대시킬 수 있다. 기술표준 참여가 줄어들면 소비자들은 기술표준을 통해 얻을 수 있었던 상호 호환성과 같은 이득을 누릴 수 없어서 소비자 후생도 줄어든다.  


위와 같은 이유에서 FTC는 기술표준에 사용된 기술의 특허권자가 그 특허를 이용해서 금지명령이나 가처분을 시도하는 행위는 경쟁을 제한하고 소비자 후생을 감소시키는 남용행위에 해당할 수 있다고 지적하면서, 법원이나 ITC가 기술표준에 포함된 특허에 관한 사건을 수행할 때는 이러한 점도 고려해서 신중하게 판단하여야 한다고 주장하였다.

특허침해사건을 담당하는 연방법원은 eBay 법리를 통해서 기술표준에 필수적인 특허의 남용을 막을 수 있는 권한을 가지고 있다고 FTC는 보았다.  미국 연방대법원은 유명한 eBay v. MercExchange, L.L.C 사건 (547 U.S. 388, 391 (2006))판결에서  특허침해가 있다고 해서 당연히 회복할 수 없는 손해(irreparable damage)가 있다고 추정되고 가처분을 명할 수 있는 것은 아니라고 함으로써 특허침해가 인정되면 거의 자동으로 가처분을 인정해 주던 관행에 제동을 걸었다. 실제로 증거에 의해서 회복할 수 없는 손해가 입증되는지와  금전 손해배상이 손해를 보상하는데 부족한지와 같은 형평의 원칙을 종합적으로 감안한 후에 개별 사건에서  회복할 수 없는 손해가 실제로 인정되는 경우에 한해서 특허침해 사건에서 가처분을 내릴 수 있다는 새로운 기준을 제시하였다.  그 판결의 법리에 따를 때, 합리적이고 비차별적인 조건으로 기술사용을 허락하기로 이미 약속한 특허 권리자는 적절한 기술사용료에 해당하는 금전 손해배상만으로 손해를 배상받기에 부족하고, 회복할 수 없는 손해가 발생하였다는 점을 입증해야만 하는데, 실제로는 가처분을 받아 내기가 매우 어려운 것이다.  


 Richard Posner 판사는 최근 eBay 법리에 기초해서 기술표준에 필수적인 특허에 기반한 가처분을 기각하였다 Apple, Inc. v. Motorola, Inc., 2012 WL 2376664, (N.D. Ill. June 22, 2012).  Posner 판사에 따르면 특허권자는 합리적이고 비차별적인 조건으로 누구에게든지 기술사용을 허락하기로 미리 허락하였으므로, 구제조치는 금전배상으로 충분하고, 가처분까지는 불필요하다고 한다. 기술사용자가 합리적이고 비차별적인 기술사용료조차도 지불하는 것 자체를 거부하지 않는 경우는 금전배상으로 불충분하겠지만, 그러한 경우는 매우 드물 것이다. 이와 같이 금지가처분이 허용되지 않는다면 기술표준에 필수적인 특허 권리자가 가졌던 강한 협상력은 심각한 도전을 받고, 힘의 균형이 회복될 수 있게 된다.  


그런데 기술표준에 필수적인 특허권자는 ITC 337조 사건이라는 무기도 가지고 있다. 무역구제 사건이 특허침해 사건과는 성격이 다르다는 이유로 eBay 법리가 그대로 적용되지는 않는다는 입장이 있어 왔다 (Spansion, Inc. v. Int’l Trade Comm’n, 629 F.3d. 1331, 1359 (Fed. Cir. 2010) (“Given the different statutory underpinnings for relief before the Commission in Section 337 actions and before the district courts in suits for patent infringement, this court holds that eBay does not apply to Commission remedy determinations under Section 337.”).  하지만, 기술표준에 필수적인 특허권 남용이 가져오는 폐해를 감안할 때, 수입금지 조치를 심사할 때 공익에 미치는 영향을 고려하도록  하는 조항 [“the public health and welfare, competitive conditions in the United States economy, the production of like or directly competitive articles in the United States, and United States consumers” 19 U.S.C. § 1337(d)(1). 또 (f)(1) 참조]에 근거해서, 표준기술을 사용하는 제품의 수입금지명령을 내릴지를 결정할 때는 특허권의 남용인지를 신중하게 고려하여야 한다고 FTC 주장하고 나섰다.  FTC의 조사에 따르면 지난 35년간 ITC는 단지 3건에서만 위 조항에 근거해서 수입금지명령을 거부하여서  ITC는 위 조항을 이용하는데 소극적이었다고 나타난다. FTC는 그 조항을 더욱 적극 활용하도록 촉구하고 있다.  예를 들면, 특허권자가 성실하게 기술료 협상에 임하지 않았거나, 기술사용자의 합리적 요구에 응하지 않았다면, 그러한 행위는 합리적이고 비차별적인 조건으로 기술사용을 허락할 의무 위반이고, 더 나아가서 공익에도 반하므로, 위 1337(d)(1)와 (f)(1)조항에 근거해서 수입금지명령을 거부하여야 한다고 한다. ITC는 금전손해배상명령을 내릴 수 없으므로, 위 주장에 따르면 특허권자에게는 ITC에서 권리를 구제받을 길이 막히고, 힘의 균형이 반대로 기술사용자 쪽으로 기우는 반대 결과를 낳는다는 지적이 있을 수 있다. 그에 대해서 FTC는 ITC에서 거부를 당하면 법원으로 가서 금전 배상을 구할 수 있다고 반박한다. 또, ITC가 조건부 또는 시한부 명령을 내려서 당사자들에게 기술사용료에 관해 다시 협상할 기간을 준 후에, 특허권자가 합리적 기술사용료 제안을 거절하여 합의가 이루어지지 않았으면 금지명령을 거부하고, 기술사용자가 합리적 태도로 협상에 임하지 않아서 합의가 이루어지지 않았으면 금지명령을 발효시키는 대안이 있을 수 있다고 제안하고 있다.  


끝으로 FTC는 ITC가 현행 제도 하에서 기술표준에 필수적인 특허권 남용을 충분히 막을 수 없다면, 의회 차원에서 입법을 통해 ITC 권한을 확대할 필요가 있다고 제언하고 있다.    

• FTC 보도자료: FTC Testimony Expresses Concern that Owners of "Standard-Essential" Patents May Obtain Injunctions Enabling Them to Hold Up Other Firms (http://www.ftc.gov/opa/2012/07/septestimony.shtm)
• FTC 의회증언: “Oversight of the Impact on Competition of Exclusion Orders to Enforce Standard-Essential Patents” (July 11, 2012) (http://www.ftc.gov/os/testimony/120711standardpatents.pdf)
• FTC가 제3자로서 ITC 절차에 제출한 의견서: In re Certain Wireless Communication Devices, Portable Music & Data Processing Devices, Computers and Components Thereof, Inv. No. 337-TA-745, available at www.ftc.gov/os/2012/06/1206ftcwirelesscom.pdf 와 in In re Certain Gaming and Entertainment Consoles, Related Software, and Components Thereof, Inv. No. 337-TA-752, available at http://www.ftc.gov/os/2012/06/1206ftcgamingconsole.pdf.   (June 6, 2012) 

* 합리적이고 비차별적인 조건(reasonable and non-discriminatory terms)이라는 용어 대신에 흔히 공정하고, 합리적이며, 비차별적 조건(fair, reasonable and non-discriminatory term, 약자로 "FRAND") 라는 용어도 사용된다. 필자에게는 두 용어가 근본적으로 같은 내용으로 이해된다.  FTC 문서도 RAND라는 용어를 사용하면서, FRAND 조건에 대해서도 같은 논리가 적용된다고 밝혔다.


주제어: 특허, 표준, patent, antitrust, competition, fair reasonable and non-discriminatory terms, FRAND

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Optical Disk Drives 담합에 가담한 Hitachi-LG 합작회사 한국 임원 유죄 합의

Optical Disk Drives 담합에 가담하였다는 혐의로 Hitachi와 LG 합작회사인 Hitachi-LG Data Storage Inc.의 한국 임원이 6개월 형과 2만 5천달러 벌금에 유죄합의를 하였다. 이로써 같은 사건으로 유죄합의를 한 Hitachi-LG Data Storage의 한국 임원은 네 명으로 늘어났다.  한편 회사인 Hitachi-LG Data Storage Inc.는 유죄합의를 통해  $21.1 million 벌금을 선고 받았다.
지금까지 같은 사건으로 유죄합의를 한 개인은 다음과 같다.

• Y.K. Park: 8개월형과 $25,000 벌금 유죄합의 후 March 27, 2012 유죄인정, 형 선고를 기다리고 있음
• S.H. Kim: 8개월 형과 $25,000 벌금 유죄합의 후 April 17, 2012 유죄인정, 형 선고를 기다리고 있음
• Sik Hur: 7개월 형과 $25,000 벌금 유죄합의 후 April 10, 2012 유죄인정, 형 선고를 기다리고 있음
• W.J. Yang:  7개월 형과 $25,000 벌금 유죄합의

참고자료:

• Hitachi-LG Data Storage Inc. Agrees to Plead Guilty to Participating in Bid-rigging and Price-fixing Conspiracies Involving Optical Disk Drives (Sep 30, 2011, www.justice.gov/atr/public/press_releases/2011/275738.htm)
• Three Hitachi-Lg Data Storage Executives Agree To Plead Guilty For Participating In Bid-Rigging And Price-Fixing Conspiracies Involving Optical Disk Drives (Dec 13, 2011, http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2011/278224.pdf) 
• Hitachi-LG Data Storage Inc. Executive Agrees to Plead Guilty for Participating in Bid-Rigging Conspiracies Involving Optical Disk Drives (April 30, 2012, http://www.justice.gov/opa/pr/2012/April/12-at-555.html)

주의: 이 블로그에 올려진 자료는 일반적인 정보를 제공할 목적으로 만들어졌으며, 글쓴이가 소속된 기관의 공식적 견해나 법률자문을 위한 의견이 아닙니다. 또한, 각각의 사안은 독특하기 때문에 본 블로그에 포함한 정보는 어떠한 특정한 상황, 거래, 사실 또는 정황에 적용하려는 목적으로 만들어진 것이 아닙니다.   외국어 자료를 한국 독자가 이해하기 쉽도록 한국어로  번역, 요약해서 설명하는 과정에서 원어가 그 나라 제도 아래에서 가진 의미와는 다르게 전달 또는 이해될 수 있고, 법령, 판례, 제도의 변화에 따라 더 이상 유효하지 않은 정보가 될 수도 있습니다.  본 블로그에 포함한 자료에 대한 신뢰 여부는 전적으로 독자 각자가 책임을 지셔야 합니다.   

애플, 전자책 관련 담합 혐의 부인

미국 법무부가 애플과 출판사들이 담합을 통하여 전자책 가격 책정 방식을 재판매 방식에서 agency 모델로 변경함으로써 전자책 가격을 인위적으로 올렸다고 하는 소송에 대하여 애플 대변인 Tom Neumayr는 다음과 같이 입장을 밝혔다고 한다 . 

• 미국 법무부의 담합 주장은 사실이 아니다. 
• 2010년 iBookstore 출발은 출판 산업에서 경쟁과 혁신은 촉진하고, 아마존이 차지하고 있던 독점의 아성을 위협하였다. 
• 그 이후로 소비자들은 더욱 상호 반응할 줄 알고 (interactive), 참여를 가능하게 하는 (engaging) 전자책을 즐길 수 있게 되었다. 
• 애플 App Store에서 개발자들이 자유롭게 제품 가격을 정할 수 있듯이, iBookstore에서 출판사업자들은 자유롭게 가격을 정할 수 있다. 

[원문]
The DOJ’s accusation of collusion against Apple is simply not true. The launch of the iBookstore in 2010 fostered innovation and competition, breaking Amazon’s monopolistic grip on the publishing industry. Since then customers have benefited from eBooks that are more interactive and engaging. Just as we’ve allowed developers to set prices on the App Store, publishers set prices on the iBookstore.


음악 파일은 재판매 방식에 따라 애플이 가격을 정하지만, 전자책과 모바일 앱들은 에이전시 방식에 따라서 출판사와 개발자들이 가격을 정한다.   

미국 기업결합 신고 기준 상향 조정 (2012. 2. 27.)

2012. 2. 27.부터 변경된 미국 기업결합 신고 기준이 시행된다.   Federal Trade Commission (FTC)가 1. 24. 발표한 Hart-Scott-Rodino Act of 1976 (the “HSR Act”)에 따른 기업결합 신고 기준은 기업결합 신고를 하여야 하는 기업결합 규모의 기준을 정한 규정이다.  HSR Act는 기업결합 신고 기준에 물가와 경제 규모 변화를 반영하기 위해서  국민총생산 (gross national product) 증감에 따라 기업결합 신고 기준을 매년 조정하도록 규정하고 있다.  
이번 개정에서는 신고를 요하는 기업결합 신고의 최소 규모가 6,600만 달러에서 6,820만 달러로 올라갔다.  

거래 규모에 따른 기준:  $68.2 million (개정전 $66.0 million)

거래 주체에 따른 기준:  $13.6 million (개정전 $13.2 million)

                             $136.4 million (개정전 $131.9 million)

거래 주체에 따른 기준 상한: $272.8 million (개정 전 $263.8 million)

개정된 신고 기준에 관한 자세한 내용:

• FTC 사이트: 현재 신고 기준,  Filing Fee Information February 27, 2012  
• OMM 뉴스레터: FTC Announces New HSR Reporting Thresholds (1/25/2012) 

주의: 이 블로그에 올려진 자료는 일반적인 정보를 제공할 목적으로 만들어졌으며, 글쓴이가 소속된 기관의 공식적 견해나 법률자문을 위한 의견이 아닙니다. 또한, 각각의 사안은 독특하기 때문에 본 블로그에 포함한 정보는 어떠한 특정한 상황, 거래, 사실 또는 정황에 적용하려는 목적으로 만들어진 것이 아닙니다.   외국어 자료를 한국 독자가 이해하기 쉽도록 한국어로  번역, 요약해서 설명하는 과정에서 원어가 그 나라 제도 아래에서 가진 의미와는 다르게 전달 또는 이해될 수 있고, 법령, 판례, 제도의 변화에 따라 더 이상 유효하지 않은 정보가 될 수도 있습니다.  본 블로그에 포함한 자료에 대한 신뢰 여부는 전적으로 독자 각자가 책임을 지셔야 합니다.   

비타민 카르텔 사건 판결을 통해 본 미국 반독점법과 외국법의 충돌 문제 (2)

필자는 이 블로그에 2009년 6월 올릴 글에서 가격 담합을 했다는 이유로 미국에서 집단소송을 당한 중국 비타민 사업자들이 그 가격 담합은 중국 정부의 강요에 따라 이루어졌으므로 미국 법원의 사법 판단의 대상이 되지 않는다는 주장을 하였으나 그 주장이 받아들여지지 않았다는 글을 올린 적이 있다 (2009. 6. 13.자 미국법 博物誌: 비타민 카르텔 사건 판결을 통해 본 미국 반독점법과 외국법의 충돌 문제 참조). 중국 상무부도 중국 비타민 회사들의 그 주장을 돕기 위해 중국 정부 명의의 의견서 (amicus brief)까지 공식 제출하였지만, 미국 법원을 설득하기에는 부족하였다.

위 글을 올릴 때는 중국 비타민 회사들이 motion to dismiss를 신청하였다가 기각당하였는데, 얼마 전에는 summary judgment motion도 기각을 당하였다고 한다. Motion to dismiss는 소장에 기재된 사실과 주장에만 근거해서 증거 조사까지 가지 않고 법원이 판결을 내릴 것을 신청하는 단계이고, summary judgment motion은 보통은 증거 조사가 어느 정도 이루어진 후에 다투어지지 않는 사실 관계에 근거해서 판결을 내릴 것을 신청하는 단계이다.

이 사건을 담당하는 Brian Cogan 판사(The U.S. District Court for the Eastern District of New York)는 2011. 9. 6.자 판결문에서 피고들 및 중국 정부의 주장과는 달리 당시 중국법에서는 담합을 금지하고 있었다고 판단하였다. 그에 따라 피고들이 중국 정부의 강요에 따라 가격에 관한 합의를 하였고, 외국 주권 강제 이론 (foreign sovereign compulsion), 국가 행위 이론 (the act of state doctrine), 국제법상 상호 예양 (principles of international comity)에 근거할 때 이 사건 소송을 기각되어야 한다는 주장도 배척되었다.

사건명: In re Vitamin C Antitrust Litigation, 06-mdl-1738, United States District Court for the Eastern District of New York

참고자료:

• Summary Judgment Motion에 대한 Memorandum Decision and Order, (2011. 9. 6., Judge Brian Cogan)
• 미국법 博物誌: 비타민 카르텔 사건 판결을 통해 본 미국 반독점법과 외국법의 충돌 문제
• Chinese Cos. Can't Shake Vitamin C Antitrust MDL (Law360, 2011. 9.7.기사)

중국, 구글의 모토롤라 모빌러티 인수 반독점법 심사 중

미국과 유럽 경쟁당국이 구글의 모토롤라 모빌러티 인수에 대한 경쟁제한성이 없다는 결론을 내린 가운데, 중국 경쟁당국은 아직 그 기업결합에 대해 심사를 진행하고 있다고 한다.

China's Competition Cop Probing Google, Motorola Deal - Law360

반독점법 컴플라이언스를 근거로 형 감경 사례 아직 없어

미국 연방 양형기준은 법인을 처벌할 때, 만일 회사가 효과적인 컴플라이언스 프로그램을 가지고 있다면 형을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 반독점법 분야에서도 이론적으로는 연방 양형기준이 정하고 있는 처벌 감경 요건을 충족하기만 하면 낮은 형벌을 받을 수 있는 가능성이 있다.

그런데 미국 정부가 OECD에 제출한 자료에 따르면 현재까지 반독점법 분야에서는 컴플라이언스 프로그램을 잘 갖추고 있다는 이유로 벌금이 줄여준 사례는 없다고 한다 (같은 보고서 제일 마지막 문장 참조).

 그 이유는 무엇인까? 아직까지 그 이유를 밝히고 있는 자료는 찾지 못하였다. 필자의 추측 가운데 하나는 반독점법 분야에서는 특별 제도로 자진신고자 감면 제도(leniency)가 있기 때문에, 컴플라이언스 프로그램을 이유로 형을 완화해 줄 필요성이 없다고 할 수도 있다.  한편 컴플라이언스 프로그램 감경을 허용하면 자진신고를 할 동기가 줄어들 수 있다는 염려 때문일 수도 있다 .

ROUNDTABLE ON PROMOTING COMPLIANCE WITH COMPETITION LAW-- Note by the Delegation of the United States (2011. 6. 21.) 

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모토롤라에 25억 달러 위약금을 약속한 구글의 의욕과 자신감

구글이 모토롤라 모빌러티를 인수하는 계약에 서명하면서, 반독점법 심사때문에 거래가 성사되지 못할 경우 25억 달러 (약 2조 7천 원)를 위약금 (reverse breakup fee, reverse termination fee)으로 지급하기로 약속하였다고 한다 (계약서, 7.03 (c)).  이 위약금은 전체 인수 금액 125억 달러의 20%에 달하는 금액이다.  반면, 모토롤라 모빌러티가 구글에게 팔지 않기로 할 경우 지급해야 하는 위약금은 3억 7,500만 달러에 불과하다.  


기업결합 심사 거절 조건부 위약금은 인수합병 계약을 하면서, 그 거래가 기업결합 심사를 통과하지 못하거나, 기업결합 심사때문에 지연되거나 하여 성사되지 못하였을 경우에 매수인이 매도인에게 지급하는 위약금이다.  인수합병이 발표된 후 기업결합 심사가 마무리될 때까지 인수되는 기업은 장래가 불확실한 상황에 처하게 된다.   그 불확실성때문에 그 기간 동안에 명성의 손상을 입고, 고객을 잃고, 중요한 임직원들이 회사를 떠날 수 있다.   회사 경영이 확실한 방향을 잡지 못하여 경쟁에서 점차로 뒤처질 수 있다.   기업결합이 무산되거나, 장기간 지연될 경우 인수 대상이었던 회사는 회복하기 어려운 손해를 입을 수 있다.  이 위약금은 매도인과 인수대상 회사에게 그러한 위험이나 손실을 보상하는 기능을 한다.  한편, 양쪽 당사자들에게, 특히 매수인 측에게 최대한 성실하게 인수합병이 신속하게 마무리될 수 있도록 협력하도록 하는 경제적 동기를 제공하기도 한다.  구체적으로 들어가면 이러한 목적을 달성하기 위해 당사자의 협력 의무, 기한, 조건에 관한 상세한 내용들이 당사자들이 가진 이해관계나 거래 형태, 목적에 따라 정해 진다.


절대 액수로 보자면, 25억 달러라는 금액이 기록적으로 큰 금액은 아니다.  얼마 전에 미국 법무부가 기업결합을 금지해 달라는 소송을 제기한 AT&T와 T Mobile 합병에서는 위약금이 30억 달러였다. 사상 최대 위약금은 AOL이 Time Warner를 인수하면서  약속한 54억 달러(인수 금액  1,680억 달러의 3.2%, 2000년)라고 한다.  그 밖에 제약회사 Pfizer는 Wyeth 합병에서 45억 달러(인수 금액 680억 달러의 6.6%, 2009년), 제약회사 Merck & Co.는 Schering-Plough 인수에서 25억 달러(인수 금액 411억 달러의 6.1%, 2009년)를 위약금으로 합의하였다 (출처: Investors.com  ).


그래서 구글의 위약금이 관심을 끄는 이유는 절대 금액 보다 그 비율이 전체 거래 금액의 20%에 이르고, 모토롤라 측의 위약금보다 약 6.7배나 많기 때문이다.   앞에서 본 대형 M&A의 위약금은 모두 한 자리 숫자였다.   Bloomberg가 조사한  2010. 1. 1.이후 발표된 200개 인수합병에서 위약금의 중간값은 3.8%라고 한다.  Sherman & Sterling이 발표한 조사 보고서를 보더라도, 2005. 1. 1.부터 2010. 5. 31.사이에 발표되고 반독점법 심사에 관련한 위약금이 설정된 54개 인수합병 계약에서 전체 거래 금액 대비 위약금의 비중은 평균이 5.4%이고, 중간값은 3.9%라고 한다. 그 가운데 15% 이상인 경우는 3건뿐이었다.    그 3건 가운데 40%인 1건이 보이는데(6쪽) 그 거래는  Monsanto가 2007년 Delta and Pine Land Co.를 15억 달러에 인수하면서 인수 금액의 40%에 이르는 6억 달러를 위약금으로 합의한 건으로 보인다.   나머지 2개는 20% 미만이다.  구글이 약속한 위약금은 비율로 볼 때 두 번째로 높다고 보인다.   한편, 모토롤라 모틸러티가 약속한 3억 7,500만 달러의 위약금은 거래 금액의 3%로 통상적인 위약금 수준에서 크게 벗어나지 않았다.


구글은 불평등하면서도, 이렇게 많은 위약금에 왜 합의를 했을까?  구글이 그와 같은 위약금을 약속한 데에는 특수한 상황이 작용을 하고, 특별한 동기가 있다는 추측이 가능하다.


보통 인수합병에서 매수자와 매도자는 같은 금액을 위약금으로 약정하지만, 위약금은 매수자와 매도자의 협상력을 반영하여 달라지기도 한다.  최근 동향을 보면, 2007년 금융 위기 이후로 기업들이 자금을 구하기가 어려워지고, 따라서 계약이 체결되더라도 매수인이 자금을 확보하지 못할 위험이 높아졌기 때문에 매도인 측이 더 많은 위약금을 요구하게 되었다고 한다.   하지만, 구글은 2011. 6.말 기준으로 391억 달러를 현금으로 보유하고 있기 때문에 구글이 자금 확보에 실패할 수 있기 때문에 위약금이 높아졌다는 설명은 성립하기가 어렵다.


2007년 세계적 경제 위기 이후 인수합병 시장이 침체되고, 매수 희망자의 수가 줄어 들어서 상대적으로 매수자가 협상에서 상대적으로 유리한 위치에 있기 때문에, 위약금이 전체 거래 금액에서 차지하는 비중은 상대적으로 낮아 지고 있다는 조사 결과도 있다 [Darren S. Tucker, Kevin L. Yinglin, Antitrust Risk-Shifting Provisions in Merger Agreements After the Financial Collapse, April 2009].   반면, 전체적인 인수합병 시장은 침체되어 있지만, 모바일 산업은 최근 크게 성장하고 있고, 특허 풀을 통째로 인수하려는 시장도 열기가 오르고 있다.  이러한 모바일 산업의 특수한 시장 상황 면에서는 모토롤라가 더 많은 위약금을 요구할 수 있는 조건이 성립되어 있었다고 보인다.  하지만, 그 것만으로 이번 위약금을 설명하기는 부족해 보인다.


시장 관행보다 높은 위약금은 그 거래를 반드시 성사시키려고 하는 의욕과 동시에 그 거래가 반드시 성사될 수 있다는  자신감의 표현일 수 있다.  의욕과 자신감 둘 가운데 하나라도 없었다면, 구글이 막대한 위약금을 합의하였을 이유가 없다.   누구도 위약금을 지급하기 위해 합의하지 않는다.   지급해야 하는 상황은 오지 않으리라고 예상하면서, 또는 지급하지 않는 것이 최선이라고 생각하면서 합의를 한다.    구글이 모토롤라 모빌러티를 인수하는 경제적 동기로는, 다른 경쟁자들에 비해서 특허 자원이 부족한 젊은 기업 구글이 모토롤라 모빌러티가 가진 특허 풀을 특허 공격으로부터 방어하는데 쓰려고 한다는 주장이 설득력 있게 제기되고 있다.  자기 기술 방어를 위한 특허 확보할 필요성에 있어서 구글은 매우 절실한 상황이다.   모토롤라 모빌러티 인수가 발표되기 직전인 2011년 7월 Nortel이 가진 특허 6천여 개를 둘러싼 입찰 경쟁에서 구글은 애플과 마이크로소트트가 포함된 컨소시엄에 패배하였다.   구글은 9억 달러를 제시했지만, 경쟁회사들로 이루어진 컨소시엄은 5배인 45억 달러를 써 내서 구글은 쓴 맛을 보아야 했다.   이런 일을 겪으면서 구글은 특허 확보에 더욱 절박한 상황으로 내몰렸다고 보인다.


한편 자신감의 측면, 즉 구글이 기업결합 심사를 통과할 수 있느냐는  문제도 관심을 끈다.  기업결합 심사와 관련해서 구글이 위약금을 지급해야 하는 경우는 크게 다음 2가지 경우이다:
  (1) 미국이나 유럽이 반독점법에 근거해서 인수를 금지하는 최종적이고, 더 이상 불복할 수 없는 명령을 내림으로써 계약이 해지되는 경우
  (2) 2013. 2. 15.까지, 정부에 의해 계약 이행이 중단되거나, 기업결합 심사를 마치지 못할 경우에, 구글 또는 모토롤라는 계약을 해지할 수 있는데, 이와 같이 해지되었을  때 구글이 기업결합 심사 통과를 위한 최선의 노력을 하지 않았거나, 그 밖에 기업결합 심사와 관련한 이 계약 상의 의무를 고의로 위반하였을 경우


위 계약조건을 볼 때, 경쟁당국이 인수합병에 제동을 걸면, 구글은 "최선의 노력" 조항에 걸려 막대한 위약금을 물지 않기 위해서라도 25억 달러 미만이라면 아끼지 않고 자원과 비용을 투입하여 싸울 것이다.   구글이 최고 경제학자, 산업 전문가, 변호사를 동원하여 돈을 아끼지 않고 싸운다면, 경쟁당국에게는 어려운 싸움이 될 수 밖에 없다.  경쟁당국은 기업결합 심사에 신중하지 않을 수 없고, 반대를 하려면 확실한 근거를 확보하고 길고 어려운 싸움을 각오해야 한다.   따라서 25억 달러 위약금은 자신은 끝까지 싸울 준비되어 있으니, 이 거래에 시비를 걸려면 심사숙고해서 제대로 하라는 경쟁당국에 주는 강한 암시일 수 있다.


기업결합 심사의 기본 원리에 따를 때, 구글과 모토롤라 모빌러티 기업결합은 경쟁제한성을 입증하기가 매우 어렵다고 보인다.    구글은 소프트웨어 회사이고, 모토롤라 모빌러티는 이동통신 기기 제조회사인데, 구글의 Android 운영체제가 이동통신 기기에서 운영체제로 이용되므로, 두 회사는 전혀 다른 상품 시장에 속해 있고, 이번 결합은 수직적 기업결합에 해당한다.   일반적으로 수직적 기업결합은 같은 시장에서 경쟁하는 기업이 결합하는 수평적 기업결합에 비하여 경쟁 제한성이 낮다고 본다.  그 점에서 구글과 모토롤라 모빌러티 기업결합은 최근 합병금지 소송이 제기된 AT&T와 T Mobile 결합과 많이 다르다.  AT&T-T Mobile 기업결합은  동일한 이동통신 서비스 시장에서 일어나는 수평적 기업결합이다.
  
하지만, 구글이 인터넷 검색 시장, 휴대기기 운영체제 시장 등에서 이미 가지고 있는 높은 시장 점유율과 점차 높아지는 구글의  시장 영향력을 감안할 때, 구글의 이번 행동을 경쟁당국은 다각도로 정밀하게 조사할 것이다.  이미 미국과 유럽 경쟁당국은 구글의 여러 가지 사업 방식에 대해 반독점법 조사를 진행하고 있기 때문에, 이미 진행되고 있는 조사들이 이번 기업결합 심사에 영향을 미칠지도 모른다.  유럽 경쟁당국을 이끌고 있는 EU Competition Commissioner Joaquin Almunia이 구글에 대한 다른 조사가 이번 기업결합 심사와는 별개라는 입장을 밝혔다고는 하지만(Reuters 인터뷰), 기존 조사가 겉으로 보이지는 않지만 간접으로 영향을 미칠 가능성은 여전히 존재한다.


이 거래의 경쟁제한성과 관련해서 제기할 수 있는 쟁점은 다음 두 가지로 보인다.


첫째, 구글이 다른 이동통신 기기 제조업체들에 비하여 모토롤라 모빌러티에게 유리한 차별 대우를 할 경우, 이동통신 기기 제조 시장의 경쟁을 해칠 가능성이다.  구글이 Android 운영체제의 향상된 기능에 관한 정보를 모토롤라 모빌러티에게 먼저 제공할 경우, 구글이 중요한 기능 상 차이를 가져올 수 있는 운영체제의 코드를  모토롤라 모빌러티에게만 공개할 경우, 구글이 모바일을 이용한 검색 서비스를 제공하면서 얻은 각종 정보를 모토롤라 모빌러티에게 유리하게 제공할 경우에 다른 이동통신 기기 제조업체들은 모토롤라 모빌리티와 공정한 경쟁을 하기 어렵다.   하지만, 구글은 개방성을 사업의 기본 정신으로 삼고 있고, 이번 인수를 하면서도 다른 기기 제조업체들에게 불이익이 가는 일은 없을 것이라고 천명을 하였기 때문에, 현재 상태에서 구글이 반경쟁적인 차별 대우를 할 것이라는 증거를 확보하기는 어려울 것으로 보인다.


둘째, 구글이 모토롤라 모빌러티가 보유한 특허들을 활용하여 Android 운영체제의 독점력을 획득, 유지, 강화하고 경쟁을 제한할 수 있다는 가능성이 제기될 수 있다.  구글이 모토롤라 모빌러티를 인수하려고 하는 주된 목적은  이동통신 기기 제조 시장 진출이 아니고, 주로 모토롤라 모빌러티가 가진 특허를 안드로이드에 대한 특허 공격에서 방어하는데 쓰는 것이라고 알려져 있다.   만약 그 특허들을 단순한 방어 수단이 아니라, 이동통신 기기 운영체제에서 독점을 획득, 유지하거나, 강화하기 위한 수단으로 사용한다면 경쟁 제한성이 발생할 수 있다.   예를 들자면, 운영체제에 꼭 필요한 핵심적 특허 사용을 허락하지 않는 방법으로 다른 사업자들이 이동통신 기기 운영체제 시장에 진출하는 것을 봉쇄하는 행위가 여기에 해당할 수 있다. 

그러한 반경쟁성을 입증하기 위해서는 특허에 담긴 기술 내용과 그 기술이 시장 경쟁에 미치는 영향이 분석되어야 한다.   최근 다른 기술기업들도 특허 자원 확보 경쟁에 나서고 있기 때문에, 경쟁제한성을 입증하기 위해서는 구글의 행위나 전략이 어떤 면에서 경쟁자들과 다르고, 더 큰 경쟁제한성이 있는지가 설득력 있게 제시되어야 할 필요가 있다.  경쟁 사업자들과  비교할 때 구글은 현재 가진 특허가 많지 않아서 최소한 지금까지는 주로 방어하는 수세적 입장이기도 하다.   이러한 사정이라면 두 번째 우려도 입증하기는 쉽지 않을 것이다.


이번 거래가 인수 자체를 막을 정도로 경쟁 제한성이 크지는 않지만, 여전히 경쟁 제한 우려가 남아 있을 때에는, 경쟁 당국이 특허권을 비롯한 일부 자산을 매각하라는 구조적 시정 조치나, 결합 후에 구글이나 모토롤라 모빌러티가 하는 영업 방법, 사업 범위, 내부 경영 방식을 제한하는 행태적 시정 조치를 고려할 수도 있다.  구글은 오픈 소스 정책을 표방하고 있기 때문에 모든 이동기기 제조업자들에게 공평한 기회를 제공하라는 조건은 쉽게 수용할 수 있겠지만, 특허권의 일부를 포기하라는 조건에 대해서는 강하게 반발할 가능성도 있다.


이런 분석에 따를 때 구글의 모토롤라 모틸러티 인수가 반독점법 심사라는 걸림돌에 걸려서 넘어질 가능성은 낮다고 보인다.  만일 그렇다면 전체 인수금액의 20%인 25억 달러를 위약금을 건 구글의 겉보기에는 위험해 보이는 도박은 시장과 경쟁당국에게 단호한 의지를 보여 주고, 이 거래에 시비를 걸려면 절대 가볍게 생각하지 말라는 강한 경고를 줌으로써 이 거래를 성사시키려는 치밀한 계산에서 나온 영리한 행동이었다는 평가를 받을 수 있을 것이다.


참고: Behind Google's Huge Breakup Fee in Motorola Deal - NYTimes.com


주제어: Google, Motorola Mobility, merger control, antitrust, 반독점법, 경쟁법, 기업결합심사

중국 조건부 기업결합 승인

중국 상무부 ((商务部, the Ministry of Commerce, MOFCOM)는 2011. 10. 31. privte equity fund인 Alpha Private Equity Fund V 가 이탈리아에 위치한 섬유 공작 기계 회사인 Savio group을 인수하는 거래에 대해 기업결합 심사를 벌인 끝에 조건부로 승인하는 결정을 내렸다.

중국 상무부는 승인에 4개 조건을 달았다.

첫째, Alpha V는 Uster 지분을 6개월 이내에 처분하여야 한다. Uster는 세계 시장 점유율 52.3%를 가진 Savio의 경쟁사업자로, Alpha V가 27.9% 지분을 가지고 있다.

둘째, Alpha V는 Uster 지분 매각에 관한 상세한 내용을 상무부에 알려야 한다.

세째, Alpha는 지분 매각이 마무리될 때까지 Uster 경영에 관여하여는 아니된다.

네째, Alpha V는 지분 매각 과정을 감독할 자 (monitoring trustee)를 선임하여야 한다.

이 결정은 중국 반독점법 제정 이후 여덟번째로 내려진 조건부 기업결합 승인이고, 올해 들어서두번째 조건부 승인이다. 무엇보다 이 건은 중국 상무부가 Interim Rules on the Assessment of the Impact of Concentrations on Competition 를 발표한 이후 그 기준에 따라 처음 실시한 기업결합이라는 점에서 주목할 만하다.

관련 상품 시장에서 Uster와 Savio는 유력한 경쟁자이고, 특히 yarn clearers를 두 회사만 시장에 공급을 하고 있어서, 관련 시장은 복점 시장 (duopolic market)에 해당한다. Alpha V는 Uster의 최대 주주가 아니고 단지 27.9%만 보유하고 있고, 그 회사를 지배하고 있다고 보기 어렵다. 하지만, 복점 시장이라는 시장 구조 하에서 Alpha V가 Uster와 Savio 두 회사 모두의 지분을 가지게 될 경우 경쟁제한 효과가 클 것이라고 보았다.  중국 상무부는 Alpha가 가진 Uster 지분 전부를 처분하여야 경쟁 제한 효과를 최소화할 수 있다고 보고, 지분 전부 매각이라는 매우 강한 조건을 부과한 것으로 보인다.

결정 원문: http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/zcfb/201111/20111107809156.html (중국어)

MOFCOM's 8th conditional merger clearance - Alpha V/Savio Deal - Anti-trust/Competition - China

LCD 담합 집단소송의 일부 피고들 화해

삼성전자, LG를 비롯한 LCD 제조업체들이 미국 연방 캘리포니아 법원(U.S. District Court for the Northern District of California.)에서 진행되고 있는 직접 구매자들이 제기한 가격담합을 이유로 한 손해배상 소송에서 화해를 하였다고 한다. 이번 화해 금액은 삼성전자 8270만 달러, LG 7500만 달러를 비롯해서 모두 3억 8,800만 달러이다. 이번에 화해한 피고들은 화해금을 지급할 뿐 아니라, 아직도 남아 있는 피고들인 AU Optronics Corp., Toshiba Mobile Display Co. Ltd를 상대로 한 소송에서 자료 제공, 증언 확보 등의 방법으로 협조하는 것에도 합의를 하였다.
담합을 근거로 한 집단소송에서 원고들이 피고들과 합의를 할 때, 모든 피고들과 한 번에 화해를 하는 대신에, 일부 피고들과 먼저 화해를 하는 일이 흔히 있다.  일부 합의를 하면서, 화해하는 피고들이 남은 피고들을 상대로 한 소송에서 원고에게 협조하기로 하는 의무를 화해 조건으로 하는 것 역시 드물지 않은 일이다.
담합 소송에서는 담합을 입증할 증거를 확보하는 것은 원고들로서는 쉽지 않다.   몇 년간 피고 회사 임직원들이 주고 받은 수천, 수만 개에 이르는 이메일들을 검토해야 하고, 관련 임직원들의 증언을 들어야 한다.  모래밭에서 바늘 찾는 심정으로, 그 방대한 자료들을 철저하게 검토하더라도, 은밀하게 이루어지고 증거를 잘 남기지 않는 담합의 속성 때문에 확실한 증거를 찾을 수 있다는 보장도 없다.   만약 일부 피고들로부터 협조를 받을 수 있다면, 원고들은 담합 증거를 확보하기 위한 시간과 노력을 상당히 절약할 수 있다.  더 강한 담합 증거를 확보한 뒤에는 원고들이 남은 피고들을 상대로 승소하여 큰 손해배상금을 받을 가능성뿐 아니라, 남은 원고들과 화해 협상에서도 유리한 지위를 점할 가능성이 높아 질 수 있다.   반면에, 화해하는 피고들은 소송 상 협조를 통해 남은 피고들로부터 더 많은 손해배상금이나 화해금을 받을 수 있는 실질적 이익을 제공할 수 있으므로, 자신과 화해 금액을 소송 상 협조로부터 예상되는 이익을 감안하여 낮추자는 반대 제안을 할 수 있다.   

이와 같이 소송상 협조 조건부로 화해를 하는 것은 원고들과 화해하는 피고들에게 상호 이익이 되는 협상이지만, 남은 피고들에게는 불리한 상황을 조성한다.   그래서, 원고들은 작은 회사들과는 적절한 화해금을 받고 소송에서 최대한 협조하는 조건으로 화해를 하면서, 돈이 많은 큰 기업 피고들을 공격하는데 집중을 하고, 소송이나 협상에서 유리한 지위를 점하는 전략으로 접근하기도 한다.

Sharp, Others Settle LCD Antitrust Claims For $388M - Law360

미국의 개정된 기업결합 신고 양식 발효 (2011. 8. 18.)

미국 Federal Trade Commission ("FTC")가 Department of Justice ("DOJ")와 함께 기업결합 신고 양식 (the Hart-Scott-Rodino (“HSR”) Act Notification and Report Form)을 개정하여, 2011. 8. 18. 부터 시행에 들어갔다.

이번 개정은 미국 반독점법 당국이 기업결합 심사를 함에 있어서 꼭 필요한 정보를 신고인이 제공하도록 하는데 촛점을 맞추고 있는다. 일부에는 불필요한 신고 사항을 간단하게만 신고하게 하거나, 신고 대상에서 아예 삭제하는 내용이 들어 있어서 그 범위에서 신고인의 부담이 줄어 들은 측면이 있다. 반면에, 일부 개정 내용은 신고인에게 종전보다 더 많은 자료를 요구하고 있다.

주목할 만한 개정 사항을 소개하면 아래와 같다.

• 주된 계약은 물론이고, 경쟁활동 금지 합의 (non-compete agreement)가 있다면 그 사본도 제출을 해야 한다는 규정이 신설되었다. [Item 1-3]
• 연결 여부를 불문하고 가장 최근의 재무제표를 제출할 의무는 삭제되었다.
• 신고회사는 관련 있는 L.P., LLC, LLP와 같은 연결되지 않는 회사가 아닌 미국 발행인 (unconsolidated non-corporate U.S. issuer)의 연간 사업보고서와 감사보고서를 제출하여야 한다 (신설) [Item 4(a), 4(b)]
• 신설된 4(d)항에 따라서 (i) 인수 대상 기업이나 자산에 관한 내부 비밀 정보 보고서 모두, (ii) 투자은행, 컨설턴트, 그 밖의 제3자인 전문가들이 선임 계약에 따라서 또는 임원이나 이사로 선임되기 위해서 작성한 연구, 조사, 분석, 보고 문서로서 기업결합 대상 회사나 자산에 관련해서 기업결합이 경쟁에 미치는 영향에 대해서 분석을 제공하는 문서 모두, (iii) 상호 상승 작용 (synergies)이나 효율성에 관한 평가나 분석을 담고 있는 연구, 조사, 분석, 보고로서 임원이나 이사에 의해 작성되었거나, 그들을 위해 작성된 문서 모두가 새로이 제출하여야 한다. 위 (i)과 (ii)는 신고서 제출일로부터 1년 이내에 작성된 문서가 제출 대상이다.
• 제 6항 개정에 따라서 신고인에 속한 회사, 소수 주주들에 관해서 신고할 사항이 변경되었다. 신고인이 지배하는 회사가 아닌 법인의 지분을 소수이지만 상당한 보유한 자 ( significant minority owners, 5% 이상 50%미만을 보유한 자를 말한다. 다만 경영에 미치는 영향이 작은 유한책임 사원 (limited partners)은 제외된다) [Item 6(b)]에 관한 사항을 신고하여야 한다.
• 직전 연도에 신고인의 관련자가 소수이지만 상당한 지분을 가지고 있으면서 금전적 수익을 받은 회사가 있고, 그 회사의 6단위 NAICS code에 따른 산업 분류 번호가 피인수인이 금전적 수익을 얻은 법인의 산업 분류 번호와 동일한 경우에, 그 관련자에 관한 사항을 신고인은 신고하여야 한다 [Item 6(c)(i)]. 여기서 관련자라 함은 직접 또는 간접으로, 인수하는 회사의 경영, 투자를 지배하거나, 직접 또는 간접으로 공동의 지배를 받는나 하는 자를 말한다.

이번 개정에 대해 좀더 자세한 정보는 아래 FTC 보도자료나 그 밖의 자료를 참고하기 바란다.

• 신고서 양식 (FTC 공식 사이트): Premerger/Hart-Scott-Rodino Act - The Form and Instructions
• FTC 보도자료: FTC, DOJ Announce Changes to Streamline the Premerger Notification Form
• 이 개정에 관한 설명을 담은 뉴스레터: O'Melveny & Myers LLP, FTC and DOJ Announce Final Changes to HSR Filing Form

주제어: Hart-Scott-Rodino Act, 기업결합 신고, antitrust, 반독점법, 경쟁법, 공정거래법, premerger notification

FTC, 치과의사 아닌 사업자의 치아 표백 서비스 제공을 막는 행위는 반경쟁적

미국 FTC의 Administrative Law Judge가, 미국 North Carolina 치과협회가 치과의사 아닌 자가 치아 표백 서비스를 제공하는 행위를 저지하려고 한 행동들은 반독점법에 위반된다(Section 4 and 5 of the FTC Act)고 판단을 Initial Decision을 통해 내렸다.

치과협회는 North Carolina 주 안에서 일어나는 치과 의료 행위를 감독하기 위해 North Carolina 법에 따라서 설립된 기구이고, 8명 위원 가운데 6명이 치과의사이다.

Nortch Calorina에서 치아 표백 서비스가 치과의사가 아니라, 미장원, 소매점, 쇼핑 몰 안의 가판점 등에서도 제공되는 일이 널리 벌어졌다. 치과협회는 이와 같은 서비스가 불법이라고 보고 중단 요청 공문을 보내는 등의 비치과의사의 치아 표백 서비스 제공을 막으려는 조치를 취해 왔다.

FTC ALJ는 치과협회의 조치로 인해서, 소비자의 선택 가능성이 줄어들고, 경쟁자들이 사업을 포기하는 등의 반경쟁 효과가 North Carolina(지리석 시장)내에서 치과의사 및 비치과의사가 제공하는 치아 표백 서비스 시장(상품 시장)에서 나타났다고 판단하였다.

치과협회는 자신들의 조치가 공중 건강 침해 방지라는 공공 이익을 보호하기 위한 필요한 행동이었으므로, 정당화될 수 있다고 주장하였다. 하지만, 공중 건강과 같은 공공 이익 그 자체만으로는 반경쟁 행위가 정당화될 수 없고, 그 밖에 소비자 선택 증진, 생산 증대, 가격 인하, 품질 향상, 효율성 증대와 같은 경쟁촉진효과가 입증되지 않았다고 판단하였다.

치과협회는 자신들의 행위는 정부 행위 (state action)에 해당하므로, 반독점법이 적용되지 않는다고 주장하였다. 하지만 이 주장 역시 치과의사 6명이 위원으로 포함되어 있는 치과협회 운영에 대해 주 정부가 충분할 정도로 깊이 감독을 행하고 있지는 않아서, 정부 행위 이론에 따른 적용 면제를 받을 수 없다는 판단이 이미 2011년 2월에 내려졌다 (관련 보도 자료).

치과협회가 하나의 단체이므로 두 이상의 사업자가 합의할 것을 요구하는 부당한 공동행위(Section 1 of Sherman Act)에 해당할 수 없다고 하는 주장도 있었다. 이 주장은 치과협회에 6명의 치과의사가 포함되어 있고, 그들은 각자가 독립한 경제적 이익을 추구하는 독립한 주체들이고, 각자 자신의 경제적 이익 증진을 추구할 수 있는 위치에 있으므로, 치과협회는 공동행위의 주체가 될 수 있다고 판단하였다.


Administrative Law Judge Concludes That North Carolina Dental Board Illegally Blocked Non-Dentists from Providing Teeth Whitening Services

결정문

사건명: In the Matter of the North Carolina Board of Dental Examiners, Docket No. 9343
주제어: 의료, 독점규제법, 반독점, 경쟁, 경쟁법, 공정거래

OPEC에 대한 담합 소송 기각

공정거래 교과서에 등장하는 예시 가운데 하나가, 왜 기업의 담합 행위는 강하게 처벌하면서, 세계에서 가장 크고 노골적인 담합인 OPEC의 담합은 규제되지 않느냐는 질문이 있다. 그 질문에 대해서 미국 5순회 재판소가 정치문제 이론 (political question doctrine)과 국가 행위 이론 (state action doctrine)이 답이라는 판결을 내렸다.

가솔린 소매판매상과 다른 석유제품 구매자들로 구성된 원고들은 OPEC 국가들의 국영 석유회사들이 석유 가격 담합을 하였다는 주장을 하며, 집단소송을 제기하였다. 그 후 OPEC 국가들은 물론, 미국 상공회의소도 의견서를 제출하여 이 소송을 기각해 줄 것을 구하였다. 만일 OPEC 국가의 국영 석유회사들이 이번 사건을 계기로 미국에 석유 공급을 감소시키거나 중단할 수도 있다는 우려도 제기되었다.

정치 문제 이론에 따르면, 미국 헌법이 의회와 대통령에 허용한 권한에 기하여 내린 정책 결정에 법원이 관여하는 것은 금지되된다. 국가 행위 이론에 따르면 외국 국가가 자기 영토 안에서 벌인 행위에 대하여는 법원이 판단하는 것이 금지된다.

사건명: Spectrum Stores Inc. et al. v. Citgo Petroleum Corp. et al., case number 09-20084, in the U.S. Court of Appeals for the Fifth Circuit.

5th Circ. Nixes Antitrust Actions Against OPEC Cos. - Law360

미국 FTC, 기업결합 신고 기준 상향 조정

미국 FTC가 기업결합 신고 기준을 상향 조정하여 2011. 1. 21. 발표하였다.

Hart-Scott-Rodino Act of 1976 ("HSR Act")에 따라서, 미국 FTC는 매년 국가총생산 (Gross National Product, GNP)이 늘어나고 줄어드는데 따라서 기업결합 신고기준을 조정하여야 한다.

지난 2010년에는 경제 불황에 따라 처음으로 기업결합 신고 기준이 낮아졌다. 올해는 경기 회복에 따라서 기준이 다시 높아졌다.

이번에 발표된 신고기준은 2011. 2. 24. (미국 연방 관보에 게재되어 발표된 날로부터 30일) 또는 그 이후에 종결되는 거래에 적용되게 된다.

• 거래규모 기준:

6,600만 달러 (2010년: 6,340만 달러)

• 관련회사 규모 기준:

- 거래규모가 6,600만 달러를 이상이지만, 2억 6,380만 달러 미만인 경우에는, (1) 관련 회사 가운데 하나가 속한 기업집단의 전체 매출액 또는 자산 규모가 1억 3,170만 달러 이상이고, (2) 다른 관련 회사가 속한 기업집단의 전체 매출액 또는 자산 규모가 1,320만 달러 이상인 경우에는 신고를 하여야 한다 (2010년에는 각각 1억 2,690만 달러 및 1,270만 달러이었음).
- 거래규모가 2억 6,380만 달러 이상 (2010년에는 2억 5,370만 달러)인 경우에는 관련 회사 규모에 관계 없이 신고 대상이 된다.

• FTC 보도자료: FTC Announces Revised Thresholds for Clayton Act Antitrust Reviews; FTC Approves Final Order Settling Charges that Simon Property Group's Acquisition of Prime Outlets was Anticompetitive
  
  
• 2010 기업결합 신고 기준에 관해서는 "미국 기업결합 신고 기준 변경" (Jan 21, 201) 을 참고하십시오.

in reference to: O'Melveny & Myers LLP | Newsroom | Alerts | FTC Announces New HSR Reporting Thresholds (view on Google Sidewiki)