J&J FCPA 위반으로 7,700만 달러 합의

미국 제약회사 Johnson & Johnson이 미국과 영국에서 조사가 진행된 FCPA 위반 사건에서 7,700만 달러를 벌금과 이익환수금으로 납부하기로 합의하였다.

2011. 4. 8. 발표된 합의문에 따르면 J&J의 자회사는 그리스, 폴란드, 루마니아에서 그 나라 정부가 소유, 운영하는 의료기관 의사들과 관리들에게 뇌물을 지급하고, 이라크에서 UN 석유식량 프로그램 (United Nations Oil for Food program)과 관련해서 관리들에게 상납 (kickback)을 하였다고 한다.

미국 DOJ는 J&J의 자회사 DePuy Inc.에게 FCPA 위반 및 같은 공모죄를 적용하였고, J&J는 형사 벌금 2,140만 달러를 납부하기로 하였다. 미국 SEC는 뇌물지급, 회계장부 부정, 내부통제의무 위반을 적용하였는데, J&J는 4,860만 달러를 이익환수금 (disgorgement)과 그 이자로 납부하기로 합의하였다.

J&J는 내부감사 과정에서 이와 같은 FCPA 위반 사실을 발견하고, 정부에 자진신고를 하고 조사에 혐조한 덕분에 처벌을 감경받을 수 있었다고 한다.

J&J 자회사는 영국에서도 £4.8 million을 납부하라는 민사제재를 받았다.

이번 사건으로 J&J는 징벌액 기준으로 10위에 기록되게 되었다.

DOJ 보도자료 (2011. 4. 8.)

SEC 보도자료 (2011. 4. 8.)

Johnson & Johnson Agrees to Pay $21.4 Million Criminal Penalty to Resolve Foreign Corrupt Practices Act and Oil for Food Investigations

미국 대법원이 내린 최악의 판결 5개

미국 법학자들이 최근에 모여서 잘못된 미국 대법원 판결 5개에 대해 논의하고 그 교훈을 되새겼다고 한다. 다음은 법학자들의 학술 세미나에서 논의된 5개 판결들이다.

• Korematsu vs. United States (1944): 미국 대법원은 진주만 습격 이후 2차 대전 중에 재미 일본인들을 아무런 범죄 혐의가 없더라도 집단 수용할 수 있도록 한 조치가 합법이라고 판단하였다.

• Dred Scott vs. Sandford (1857): 미국 대법원은 흑인 노예의 후손은 미국 시민권을 가질 수 없고, 헌법상 보호도 받을 수 없다고 판단하였다.

• Plessy vs. Ferguson (1896): 미국 대법원은 철도 객차 안에서 철도 승객을 백인과 흑인으로 분리하도록 하는 루지아나법이 합법이라고 판단하였다.

• Buck vs. Bell (1927): 미국 대법원은 정신병으로 강제수용된 사람에 대해 강제로 불임시술을 할 수 있도록 허용한 버지니아주 법이 정당하다고 판단하였다.

• Erie vs. Tompkins (1938): 이 판결은 연방 법원 관할권 범위에 관한 판결로, 법원 쇼핑 (forum shopping) 의 폐해를 낳았다고 평가되고 있다.

- 세미나 소개: Supreme Mistakes: Exploring The Most Maligned Decisions In Supreme Court History (4/1/2011, Pepperdine Law School)

- 관련 기사: Legal scholars examine the U.S. high court's 'Supreme Mistakes' - latimes.com

영국 정부, 2010년 뇌물방지법 시행시침 발표

2011. 3. 30. 영국 법무부 [Ministry of Justice (“MOJ”)],검찰청 [the Director of Public Prosecutions (“DPP”)], 중대 경제범죄 수사부 [the Director of the Serious Frau Office ("SFO”)]는 영국 2010년 뇌물방지법에 관한 시행시침을 발표하였다. 먼저 이 지침은 영국 뇌물방지법이 2011. 7. 1.부터 시행된다고 확인하였다. 또 뇌물방지법 공표 이후로 일부 학자들이 매우 극단적인 법 해석을 내놓았고, 이로 인해 뇌물방지법이 가져올 영향에 관한 우려가 높아지고 있었는데, 이 지침은 그러한 해석 가능성들에 대한 우려를 완화하려고 시도하고 있다. 예를 들어서, 이 지침은 회사의 합법적인 사업 수행과 관련해서 제공하는 스포츠 행사 초대를 비롯해서 합리적인 접대 (reasonable corporate hospitality)는 뇌물방지법 위반에 해당하지 않는다고 설명하고 있다. 이 지침은 영국 뇌물방지법이 미치는 적용 범위에도 일정한 선을 긋고 있다. 이 지침은, 회사가 영국 증권시장에 상장되었거나 영국에 자회사를 설립하였다는 점만으로는, 추가 사정이 없다면, 영국 뇌물방지법이 적용되지 않을 것이라고 밝히고 있다. 이 지침은 뇌물방지법이 요구하는 적절한 준법감시 절차 (adequate procedures)를 도입하는데 있어 참고할 만한 지침도 담고 있다. 하지만 그 지침이 명확한 해답을 주지 않은 질문들이 많이 남아 있고, 많은 부분에서 그 지침은 조건을 달고 있거나 원론만을 제시하고 있어서, 여전히 불확실성은 남아 있다.

• MOJ 지침 (Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from bribing): http://www.justice.gov.uk/guidance/docs/bribery-act-2010-guidance.pdf.


• DPP와SFO이 발표한 해외 뇌물 사건 조사 및 기소에 관한 공동 지침: http://www.sfo.gov.uk/media/167348/bribery%20act%20joint%20prosecution%20guidance.pdf.

MOJ 지침에서는 다음 쟁점에 관해서 해석을 제시하고 있다.

• 합리적인 접대 제공 또는 기타 비용 지출:

영국 뇌물방지법은, 선의로 제공되는 호의적 접대, 광고판촉, 기타 사업상 비용 지출이 경제계의 합리적인 행동 기준에 부합하는 이상 그러한 행위를 처벌할 의도로 제정되지 않았다. 예를 들어, 외국 공무원이 영국 기업의 고위 임원을 만나야 하는데, 미국 뉴욕이 진정으로 양쪽 모두에게 가장 편리한 장소일 경우에, 기업이 그 외국 공무원과 그 배우자 또는 동반자를 위해 여행 비행을 지급하고 운동경기 관람권과 좋은 식사로 접대할 경우에 그러한 행위는 그 자체로서는 부적절한 행위로 간주되지 않을 것이다. (이 표현만으로 보자면, 이 기준은 미국 법무부가 미국 Foreign Corrupt practices Act 하에서 허용하고 있는 호의적 접대의 범위보다 더 넓어 보인다). 반면에, 특정한 사업상 방문과 관련이 없이 외국 공무원이 특급 호텔에서 휴가를 즐길 수 있도록 하는 접대는 뇌물에 해당한다는 판단이 내려질 가능성이 높다.

• 영국 내에서 사업 수행

영국 자회사를 설립해서 운영하고 있거나, 영국 증권거래소에 주식을 상장하였다는 점만으로는, 다른 사정이 없는 이상, 그 기업이 영국 내에서 사업을 수행하고 있고 이 법의 적용을 받는다는 점을 증명하기에 부족하다. 하지만, 이 지침만으로는 어느 정도의 사업 관계가 존재하여야 영국 내에서 사업 수행이 입증되고 이 법이 적용될 수 있는지에 관한 기준이 분명하지 않다. 예를 들어, 뇌물 제공과 관련 없이, 기업이 매년 열리는 산업 박람회에 참가하거나, 영국에 작은 연락사무소를 유지하고 있는 경우가 영국의 관할권 발동을 위해 필요한 최소 기준을 만족하는지가 분명하지 않다. 이 법 적용을 위해 필요한 사업상 접촉이 양과 질적인 면에서 어느 정도까지 요구되는지 명확하지 않고, 아직 판단이 내려지지 않았다.

• 관련자 (associated person)

기업은 근로자 (employees), 에이전트(agents), 청부 사업자 (contractors), 공급업자 (suppliers), 동업자 (partners), 또는 자신을 위하여 또는 자신을 대신하여 서비스를 제공하는 다른 사업자의 행위에 대해 책임을 부담할 수 있다. 독립한 법인격을 가진 회사를 통하여 사업을 수행하는 합작법인에 있어서, 만일 합작법인의 에이전트가 합작법인을 위하여 뇌물을 제공하였다면 합작법인에 참여한 회사들이 간접적으로 그로 인한 이익을 얻더라도 그 사실만으로 당연히 그 합작법인 설립에 참여 회사들에게까지 책임이 생기지는 않는다. 하지만, 합작법인이 합작 참여 회사를 위한 용역을 제공하면서, 그 참여 회사를 이롭게 할 의도로 뇌물을 제공하였다면 참여 기업에게까지 책임을 물을 가능성이 있다. 합작법인이 설립되지 않고 이루어지는 합작 계약에 있어서는, 수사기관은 사실 관계를 고려하여, 뇌물을 제공한 사람이 합작 참가자를 위하여 서비스를 제공하는 위치에 있었는지를 판단할 것이다. 이런 모든 경우에 있어서, 사업상 기회를 얻거나, 기업에 이득을 준다고 하는 특정한 고의 (specific intent)가 입증되어야만 범죄가 성립할 수 있다.

• 급행료

미국 해외부패방지법과 달리, MOJ는 영국 뇌물방지법은 업무 수행을 원활히 하거나 촉진할 목적으로 지급되는 급행료 (facilitating 또는 “grease” payment”)를 명시적으로 허용하지는 않는다고 다시 확인해 주었다. 하지만, DPP와 SFO가 공동 발표한 지침은, 어떤 상황에서는 급행료 지급 사건을 수사, 기소하는 것이 반드시 공익에 부합하지는 않는다는 점을 인정하였다. 다음과 같은 사정이 있는 경우에는 수사, 조사가 되지 않을 가능성이 있다: 소액의 급행료를 단 한 번만 지급하여 매우 낮은 처벌만 가능한 경우; 그 사건이 자진 신고와 자진시정 조치 과정에서 밝혀진 경우; 기업이 급행료에 관한 명시적이고 분명한 정책을 가지고 있고, 그 정책이 준수된 경우; 지급한 사람이 열등한 지위에 있었던 경우. 하지만 다음의 경우에는 수사, 기소가 이루어질 가능성이 있음을 주의하여야 한다: 반복해서 거액이 지급된 경우; 급행료가 사업을 수행하는 수단으로 미리 계획되고 용인된 경우; 그 지급을 통해 볼 때 그 공무원이 상당히 부패하였다고 판단할 수 있을 때; 관련자가 급행료에 관한 기업의 정책을 준수하지 않은 경우.

• 기소 재량

검찰은 어떤 사건을 기소할지를 판단함에 있어서 탄력적인 재량을 가지고 있고, 그 결정을 할 때 공익을 고려할 의무가 있다. 검찰이 고려할 공공 이익의 내용은 DDP와 SFO가 공동 발표한 지침에서 자세히 설명되어 있다. 예를 들어, 만일 형량이 큰 처벌이 내려질 수 있는 사건이거나, 뇌물 제공에 가담한 사람이 권한이나 지위를 이용해서 범행을 하셨다는 사실은 기소가 필요하다는 요소로 고려될 수 있다. 작은 해악만 끼쳤거나, 회사가 자신 신고와 자진 시정과 같은 적극적인 조치를 취하였다면, 공공의 이익을 감안하여 기소를 하지 않을 수 있다.

• 부패 방지 정책 및 절차에 관한 지침

회사는 뇌물 제공 방지를 위한 적절한 조치를 취하였다는 적극적 항변 (affirmative defense)을 이 법에 따라 할 수 있다. MOJ는 반부패 정책과 절차를 도입하고, 이행함에 있어서 지침이 되는 여섯 가지 원칙을 제시하고 있다. (1) 절차의 비례성: 정책과 절차는 명백하고, 실제 업무에 적용이 가능하고, 실제적이고, 그 회사가 직면한 부패 위험도에 비례하여야 한다. (2) 최고위 경영층의 이행의지: 고위 임원들이 솔선하여 반부패 문화를 확산시켜야 하고, 반부패 정책이 회사 조직 말단까지 확실히 잘 전달되도록 하여야 한다. (3) 위험도 판단: 위험도 판단 절차를 도입하여, 위험을 확인하여 우선 순위를 정하고, 공통적으로 직면하는 위험 요소들에 특히 관심을 기울여야 한다. 예를 들자면, 부패 지수가 높은 나라, 대규모 사회간접자본시설 건설과 같은 위험성이 높은 사업 분야, 공무원과 거래함에 있어서 중개인을 통하는 경우가 부패 위험이 높은 영역이다. (4) 실태 조사: 실태 조사는 철저해야 하고, 확인된 위험도에 비례해서 이루어 져야 한다. (5) 정책 전달과 교육: 반부패 정책과 절차가 조직의 구석구석까지 확실하게 전달되도록 하여야 한다. 교육훈련은 뇌물과 관련된 각종 상황과 문제들에 적절히 대처하도록 하는데 초점을 맞추어야 한다. (6) 감사와 재검토: 반부패 정책을 감사 재검토하고, 필요하다면 개선이 이루어져야 한다.

• 사례 연구

MOJ 지침은 가상 상황과 그 상황에서 기업이 위험을 최소화하고 반부패 정책을 집행하기 위해 취해야 할 조치들에 관해 설명하고 있다. 예를 들어, 어떤 사례 연구에서는 회사의 연례 행사에 참석하는 외국 공무원에게 여행 비용을 지급해야 하는 상황에 처한 회사의 내부 정책에 관해 설명하고 있다 (사례연구 4). 다른 사례는 외국에서 활동하는 현지 에이전트에 관해 실태조사를 할 때 취해야 할 조치들에 관해 다루고 있다 (사례연구 6). 따라서 영국 정부가 반부패 정책과 절차의 도입, 실태 조사와 위험도 측정, 정책 전달, 교육훈련, 감사 그리고 내부 통제 평가에 있어서 회사들에게 어떠한 정책과 조치를 기대하는지를 보여 주고 있는 이 사례연구들을 회사 준법감시 담당자와 부서는 잘 숙지하고 있을 필요가 있다. 영국과 관련된 사업을 하는 회사들은 이 법이 시행에 들어가는 2011년 7월 1일까지 앞으로 3개월을 반부패 정책과 절차를 재검검하고 강화하며, 위험을 최소화하기 위해 필요한 추가 조치를 취하는 기간으로 삼아야 할 것이다.

• 뉴스레터 원문: U.K. Publishes Guidance on Bribery Act of 2010


• 주제어: 해외부패방지법, Foreign Corrupt Practice Act, FCPA, U.K.’s Bribery Act of 2010

IBM 한국과 중국에서 뇌물 제공으로 1천만 달러 과징금

미국 IBM이 현지 자회사와 합작법인(이하 편의상 "계열회사")을 통하여 한국과 중국 공무원들에게 뇌물을 제공함으로써 미국 해외부패방지법 (FCPA)을 위반하였다는 이유로 미국 증권거래위원회 (SEC)로부터 1천만 달러에 이르는 금전 제재를 부과받게 되었다. 이 1천만 달러 가운데는, 이익환수금 (disgorgement) 530만 달러, 판결 선고 전 이자 270만 달러, 과징금 2백만 달러가 포함되어 있다. IBM사는 SEC와 합의를 하였지만, 피의 사실을 인정도 부인도 하지 않았다.

한국과 중국에서 뇌물 제공에 직접 관여한 주체는 미국 IBM 본사가 아니라, 한국과 중국에 있는 현지 법인과 합작 법인이었다. 하지만, 미국 정부는 미국 IBM 본사에 FCPA법을 직접 적용하고 책임을 추궁하였다. 한국에서는 IBM의 완전 자회사인 한국 IBM, 그리고 IBM이 51%, LG가 49% 주식을 보유한 합작 기업인 LG-IBM PC가 뇌물 제공에 관여하였다. 중국에서는 IBM의 완전 자회사인 IBM (China) Investment Company Limited와 IBM Global Services (China) Co., Ltd.가 관련되어 있다.

한국에서는 한국 IBM과 LG-IBM의 정부조달 영업 책임자들이 정부에 메인 서버와 개인용 컴퓨터와 같은 IBM 제품을 납품하기 위하여 1998년부터 2003년까지 모두 2억 1,683만 원 (약 2억 7천만 달러)에 이르는 뇌물을 수차례에 걸쳐 한국 공무원들에게 전달하였다고 한다. 뇌물은 현금, 선물, 여행 및 유흥비의 형태로 제공되었다. 소장에는 IBM 계열회사 책임자들이 식당, 사무실, 아파트 주차장에서 현금이 든 가방이나 봉투를 건네 주고, 개인용 컴퓨터를 선물로 주었다는 내용이 자세하게 기재되어 있다.

IBM 중국 지사 직원들도 중국 공무원들에게 여행비용 지원이나 부적절한 선물 제공을 통해 뇌물을 제공하였다고 하나, 구체적인 액수는 소장에 나타나 있지 않다.

이 사건의 한국 관련 부분을 더 자세히 살펴 보면, 한국에서 2004년 경 진행된 한국 IBM 뇌물 사건이 미국 SEC 조사로 이어졌음이 분명하다. 한국 언론보도에 따르면, 2004년 1월 서울지검 특수부는 한국IBM㈜이 금품 로비와 담합 등 불법 영업으로 9개 공공기관에 6백60억원어치의 컴퓨터를 납품한 사실을 밝혀 내고, 공공기관 사업본부장 (상무)와 뇌물을 받은 공무원 12명을 각각 입찰 방해 및 뇌물수수 혐의로 구속 기소하였다. 또, 유사한 혐의로 LG-IBM PC(주)의 상무보를 비롯한 21명을 불구속 기소하고, 낙찰 담합에 가담한 15개 업체를 최고 벌금 3억 원에 약식 기소하였다 (중앙일보, '한국 IBM '뇌물 영업,' 2004. 1. 5. 참고). 위 사건이 알려진 직후, 미국 SEC가 IBM을 FCPA 위반으로 조사를 하고 있고, 제재를 가할 수 있다는 보도가 이어졌다 (The Boston Globe, "SEC plans civil suit against IBM over accounting transaction," 2004. 1. 9. 참고). 필자는 미국 SEC 소장 가운데 한국 관련 혐의 사실을 읽어 보고, 비록 영어로 기재되어 있기는 하지만 그 부분의 문체나 양식이 한국 형사 판결문이나 기소장에서 범죄사실을 기재하는 방법과 매우 비슷하다는 느낌을 강하게 받았다. 이러한 사정을 감안하여 볼 때, 미국 정부가 FCPA 수사에서 한국 정부의 형사수사 결과에 상당히 의존하였음을 짐작해 볼 수 있다.

FCPA법은 제품이나 서비스의 판매 촉진, 시현, 또는 설명과 직접 관련되어 외국 공무원에게 돈을 지급하거나 비용 환급을 해 주는 행위는 FCPA법 위반이 아니라고 규정하고 있다 (15 U.S.C. §§ 78dd-1(c)(2)(A) and 78dd-2(c)(2)(A)). 하지만 IBM의 행위는 그러한 적법한 판촉 행위에 해당하지 않았다고 보인다.

IBM에게는 두 가지 조항이 적용되었다.

즉, 첫째로 정확한 회계기록 유지 의무에 위반하여 회계서류가 부적절하게 작성되어 있었다는 Exchange Act Section 13 (b) (2) (A) 위반죄와

(IBM failed to make and keep books, records, and accounts, which, in reasonable detail, accurately and fairly reflected IBM's transactions and disposition of its aseets).

둘째로 내부통제장치를 충실하게 설치 운영하지 못하였다는 Exchange Act Section 13 (b) (2) (B)위반죄가

(IBM failed to devise and maintain a system of internal accounting controls sufficient to provide reasonable assurance [of anti-corruption compliance]) 적용되었다.

이 사건이 필자의 주목을 끄는 이유는 이 사건이 한국과 관련되어 있다는 점뿐 아니라, 한국 계열회사에서 일어난 행위에 대해 미국 IBM에게 직접 책임을 묻고 있다는 점이다.

미국 IBM은 미국법에 따라 설립되었고, 뉴욕 증권시장에도 상장된 회사이므로, FCPA법상 미국증권 발행 회사(issuer)이자 거주자 (domestic concerns)에 해당하여 FCPA법이 적용된다는 점은 분명하다.

반면, IBM 본사가 왜 한국과 중국에 있는 계열회사에서 일어난 행위에 대해 어떤 근거에서 미국법상 책임을 부담하는지는 분명하지 않다. 필자도 그 문제에 관한 답을 찾아 보고자 이 사건 소장을 여러 차례 읽어 보았지만, 애석하게도 이 사건 소장에서 해답을 찾지는 못하였다. 해외 계열회사가 자행한 뇌물제공 행위에 대해서 미국 본사에게 FCPA 위반 책임을 묻는 사례가 많이 있지만, 어떤 경우에, 어떤 요건으로 법적 책임을 지는지는 아직 명확한 법리가 서 있지 않다. FCPA 사건들은 제재를 받는 회사와 미국 정부의 합의를 통해 사건이 마무리되는 경우가 대부분이므로, 미국 규제당국도 소장이나 합의문에서 그 쟁점에 관해 명확하고 상세한 입장을 밝히고 있지 않다. 법원 판결은 더욱 찾을 수 없다.

FCPA 사건에 관한 기소장이나 합의문, 그리고 일반 이론에 바탕해서 몇 가지 책임의 근거가 제시되고 있다.

첫째, 미국 모회사와 해외 계열회사는 사실상 단일한 실체이고, 미국 모회사가 해외 계열회사를 통제한다는 점에서 책임의 근거를 찾는 이론이 있다. 이 논리는 미국 모회사가 해외 자회사의 100% 지분을 가지고 있거나, 합작법인의 최대 주주인 경우에 적용될 가능성이 높다.

둘째, 미국 모회사가 FCPA 위반 사실을 알고도 승인 또는 묵인하였을 경우에 책임을 물을 수 있다는 이론이 있다. 이 이론은 특히 기업을 인수합병할 때 인수회사가 피인수회사에서 과거에 일어난 FCPA 위반행위를 발견하였거나, 발견할 수 있었음에도 적절한 조치를 취하지 않았을 때 책임의 근거로 제시될 수 있다. 그래서 기업 인수합병을 할 때 피인수기업의 과거 FCPA 위반 행위 존재 가능성에 대한 세심한 실사가 최근 중요하게 대두되고 있다.

세번째로 해외 계열회사는 대리인에 해당하고, 미국 모회사는 본인으로서 대리인의 행위에 대해 책임을 진다는 이론이 있다.

어떤 요건 하에서 미국 모회사가 해외 계열회사의 행위에 대해 책임을 부담하는지는 아직 불분명하다. 하지만, 미국 규제기관이 해외 계열회사의 행위에 대해 미국 모회사에게, 더 나아가 해외 계열회사에게까지 직접 책임을 묻는데 매우 적극적이라는 점은 분명하다. 이러한 분위기를 통해 볼 때, 미국 모회사가 해외 계열회사를 밀접하고 강하게 통제하는 경우에, 법인격이 다르므로 FCPA 위반 책임도 단절된다는 주장은 미국 규제기관에게 큰 설득력이 없을 가능성이 높다. 반면에, 해외 계열회사가 단독으로 행위를 하였을 때에는, 미국 모회사가 부패방지를 위해 필요한 내부통제 조치를 충분히 취하지 않았다는 책임을 부담할 가능성이 있다.

어찌되었던 간에, 모회사가 계열회사의 부패행위에 대해 FCPA 위반 책임을 부담하게 될 가능성은 매우 높다. 따라서 미국 증권시장에 상장되어 있거나, 미국 기업의 투자를 받았거나, 또는 미국에 진출해 있는 한국 기업들은 본사나 미국내 계열회사에서는 물론이고, 다른 여러 나라에 나가 있는 자회사들에서도 FCPA 위반행위가 발생하지 않도록, 내부 통제, 예방 교육, 준법 감시 활동에 더욱 많은 노력을 기울일 필요가 있다.

사건명과 사건번호: U.S. Securities and Exchange Commission v. International Business Machines Corp., case number 1:11-cv-563, in the U.S. District Court for the District of Columbia.

SEC 보도자료 (http://www.sec.gov/litigation/litreleases/2011/lr21889.htm ), 3/18/2011
SEC 소장: http://www.sec.gov/litigation/complaints/2011/comp21889.pdf

Wall Street Journal 기사: SEC Sues IBM Alleging China, Korea Bribes - WSJ.com, 3/18/2011

주제어: 해외부패방지법, Foreign Corrupt Practice Act, FCPA

미국 하원, 망중립성 폐지 법안 채택, 상원 통과는 불투명

미국 하원이 망중립성을 도입하려는 FCC의 노력에 제동을 걸고 나섰다. 2011. 3. 15. 미국 하원은 Federal Communications Commission이 도입하려고 하는 망중립성 (network neutrality rule) 규정의 발효를 막는 내용을 담은 법안을 통과시켰다.

망중립성 폐지 법안은 30대 23 찬성으로 하원을 통과하였는데, 찬반표는 소속 정당에 따라 확연하게 나누어졌다. 공화당 소속 의원들은 망중립성이 불필요한 규제라고 주장하면서 망중립성을 반대하고 있다. 반면 민주당은 망중립성 도입을 지지하고 있다. 현재 미국 하원은 공화당이 다수이지만, 상원은 민주당이 다수이기 때문에 이 망중립성 폐지 법안이 상원을 통과할 수 있을지는 불투명하다.

주제어: 망 중립성, network neutrality

House Panel Approves Resolution to Block FCC Internet Rules - WSJ.com (3/15/2011)

미국 수사당국, 구글 Alert 이용해서 FCPA 인지

미국 수사당국이 FCPA 위반 사건을 인지하는 방법은 내부자 고발을 포함해서 다양한 방법이 있지만, 의외로 Google Alert로부터 시작하는 경우가 많다고 한다. O'Melveny & Myers의 Jeremy Maltby 변호사가 Corporate Crime Reporter와 인터뷰한 기사에 따르면 미국 수사당국이 Google Alert (Google Alert는 특정 검색어를 포함한 뉴스가 인터넷에 올라오면, 그 뉴스들을 모아서 이메일로 알려 주는 구글의 서비스) 를 이용해서 부패 사건을 인지하여 수사에 착수하는 경우가 많다고 한다. 수사당국은 Google Alert에 corruption, bribe 같은 관련 단어가 들어간 뉴스를 검색해서 알려 주도록 설정을 해 두었다가, 다른 나라에서라도 뇌물 사건이 일어나고 그 사건이 영문으로 인터넷 어디에서인가 보도가 되면 그 기사들을 단초로 하여 미국 수사당국이 조사에 착수한다고 한다.

필자도 Google Alert를 이용해 보았는데, 정말로 전세계 온갖 사이트에 올라오는 광범위한 자료를 검색하여 정기적으로 알려 준다- 감당할 수 없을 정도로. FCPA 적용 대상 회사들은 보통 현지 입장에서 보면 외국 회사나 큰 기업이다 보니, 그 현지에서도 보도 가치가 있을 것이고 대중언론이나 인터넷 매체에 보도되면, 결국 미국 수사당국의 조사에도 이용되게 되는 것이다.

Partner Jeremy Maltby Quoted in Corporate Crime Reporter about FCPA Prosecution by Google Alert

IP 분야 논문들

OMM 변호사들이 2010년 한 해동안 IP 분야에서 발표한 논문과 뉴스레터의 목록입니다.

"A Statistical Analysis of Trade Secret Litigation in Federal Courts": 최초로 1950년부터 2008년까지 연방법원에서 내려진 영업비밀 침해 사건 판결 394개를 통계적으로 분석한 많은 주목을 끈 논문이다. (원문 보기)

"A False Sense of Security?: Nonpracticing Entities and Potential Liability for Inducing Others to Infringe": 흔히 특허침해 책임으로부터 자유롭다고 여겨지는 특허관리회사(nonpracticing entities, NPE)들도 35 U.S.C. § 271(b)에 근거하여 특허침해 책임을 부담할 수도 있다는 분석을 제기하는 논문이다. (원문 보기)

“Federal Circuit Clarifies Scope of Design Patent Protection: Richardson v. Stanley Works, Inc.” : 이 뉴스레터는 디자인 특허 침해가 발생하였는지를 판단할 때 법원은 제품의 장식적 요소만을 고려해야 한다는 법리를 확인한 Richardson v. Stanley Works, Inc. 사건 판결을 논하고 있다. (원문 보기)

"Supreme Court Holds Business Methods May Be Patentable": 비지니스 모델의 특허 가능성가 쟁점이 된 Bilski v. Kappos 사건 판결을 분석한 뉴스레터이다. (원문 보기)

"Medical Treatment and Diagnostic Procedures - Patent Eligible?": 이 논문은 Bilski 사건을 비롯한 최근 판결들에 근거해서, 치료법이나 진단 방법에 관해 특허를 받을 수 있는지를 다루고 있다. (원문 보기)

"Intellectual Property Law": 이 논문에서 저자는 Publicity권, 영업비밀, 저작권을 중심으로 최근 주요 판결들을 소개하고 있다. (원문 보기)

"Likelihood of Confusion? -- Three Areas of Uncertainty in Trademark Law": 상표권 분야에서 관심을 끌고 있는 다음 세 주제를 다루고 있는 논문이다 (1) 온라인에서 유통되는 위조상품을 단속할 책임을 상표권자에게 부담시킨 Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc 사건, (2) 온라인 결제 회사 (online payment processor)의 기여 책임 (contributory liability) 근거를 판매회사 (merchant)의 행위에서 찾은 Gucci America, Inc. v. Frontline Processing Corp. 사건, (3) 가집행의 요건인 회복할 수 없는 손해 (irreparable harm)의 판단 기준 (원문 보기)

"Which Opinion in Princo Best Applies Recent Supreme Court Lessons?": 이 논문은 특허 남용에 관한 Princo Corp. v. ITC 판결에 관해 다루고 있다. (원문 보기)

"Selecting a Litigation Forum From Among the District Courts and the International Trade Commission": 특허침해 소송을 제기하거나, 또는 방어함에 있어서 법원을 선택할 때 고려해야 할 사항들에 관해서 다루고 있는 논문이다. (원문 보기)

in reference to:

""Selecting a Litigation Forum From Among the District Courts and the International Trade Commission,""
- O'Melveny & Myers LLP | Newsroom | Alerts | 2010 Intellectual Property and Technology Article Compendium (view on Google Sidewiki)

Madoff 인터뷰

사상 최대 금융사기 사건을 일으키고 현재 150년 징역형을 살고 있는 Madoff 인터뷰 기사. Madoff 인터뷰 녹음도 들을 수 있다.

The Madoff Tapes

유럽특허법원 설립 시도 좌절

유럽 전역에 관할권을 가지는 단일한 1심 법원 단계의 유럽특허법원을 설립하려고 하는 시도가 무산되었다. 2011. 2. 8. 유럽최고법원 (the European Court of Justice)은 유럽특허법원 설립이 회원국 고유 권한을 침해하여 위법하다는 판결을 선고하였다.

Proposed Patent Court Breaks EU Law: High Court - Law360

문서검토 인공지능 소프터웨어가 변호사를 점차로 대체

문서검토를 할 수 있는 인공지능 소프트웨어가 점점 똑똑해지면서 소송 비용을 줄일 수 있게 하고, 변호사들을 대신하고 있다는 뉴욕타임즈 기사를 흥미롭게 읽었다.

한국 소송에는 없지만, 미국에서는 디스커버리가 소송에서 중요한 역할을 할 뿐 아니라, 비용과 시간도 많이 잡아 먹는다. 최근에는 이메일이 기업 내에서 의사소통 수단으로 중요하게 등장하면서 디스커버리를 위해 분석하고 제출하여야 하는 문서 자료의 양이 엄청나게 늘어 났다. 그래서 e-discovery라는 용어까지 등장하고, e-discovery 전문 변호사도 등장하였다.

디스커버리에 소요되는 시간과 비용이 얼마나 되는지를 대략이라도 보여 주기 위해, 내가 다니는 회사가 소송을 당했고, 내가 담당하는업무가 소송에서 문제되는 일과 관련이 있어서, 상대방 당사자가 내 이메일 가운데 소송 사건과 관련 있는 이메일을 모두 제출하라는 요청을 하였다고 가정을 해 보자. 요청을 받는 우리 회사는 먼저 내 이메일 계정에 저장되어 있는 이메일 기록을 백업을 받아 보존하는 조치를 취해야 한다. 나의 이메일 기록을 모두 제출할 필요는 없고, 요청받은 정보와 관련성이 있는 이메일만 제출하면 충분하지만, 관련성 있는 이메일을 골라 내기 위해서는 먼저 누구인가가 이메일을 읽고, 판단하고, 정리를 하여야 한다. 이제까지는 그 일을 인간, 즉 변호사가 하였다.

디스커버리에 투입되는 시간과 비용을 대략이라도 보여 주기 위해 다음과 같은 가정을 해보자: 내가 다니는 회사가 임금 관련 소송을 당하였다. 나는 회사 인사부에서 근무를 하면서, 승진, 이동배치, 임금에 관한 업무에 직간접으로 관여를 한다. 내가 회사 메일을 통해 하루에 이메일 40개를 받고, 10개에 대해 답장을 한다.

그러면 내 이메일 계정 안에는 하루 50개 이메일이 저장되어 있다. 소송에서 문제되는 기간이 1년이고, 각종 휴일, 휴가를 빼고 실제 업무하는 날들이 200일이라고 하면, 50 X 200개, 즉 10,000개 이메일이 검토되어야 한다. 그런데 회사 내에서 나와 관련이 있는 업무를 하는 사람이 10명이라고 한다면 이메일은 10만 개가 된다. 관련되는 기간이 길어지거나, 관련 업무를 하는 사람들이 늘어난다면 검토해야 하는 이메일 숫자는 쉽게 1백만, 1천만 개로 늘어날 수 있다. 이메일 하나가 문서 1쪽에 불과할 때도 있지만, 몇 페이지에 이르고 첨부파일이 첨부된 이메일도 있으므로 10만 개 이메일은 쪽수로 환산하면 쉽게 1백만 쪽이 넘어 갈 수 있다.

종전에는 이러한 검토 작업을 시간 당으로 보수를 받는 변호사들이 수행을 하였다. 아무리 관련성이 없는 내용은 빠르게 읽고 지나가거나, 반복되는 내용이 있다고 하더라도, 1백만 쪽에 이르는 문서를 읽고 이해하고 정리하는데는 몇 주 또는 몇 달이 걸릴 수 있다. 시간이 많이 걸리면, 그에 따라 변호사 비용도 늘어난다.

이러한 비용 문제를 해결하기 위해 컴퓨터가 등장하였다. 컴퓨터가 수행한 가장 기본적인 작업은 이메일들 가운데 소송과 관련성이 있는 내용을 담은 이메일을 걸러내는 것이다. 소송이 임금과 관련이 있으므로, 컴퓨터가 이메일을 검색하여 그 가운데 "월급, 봉급, 보너스, 상여금"과 같은 관련성 있는 단어를 포함하는 이메일만을 골라 낸다면, 인간이 해야 하는 작업은 많이 줄어들 수 있다.

하지만, 그 관련 단어가 포함되어 있다고 해서 반드시 그 이메일이 소송과 관련이 있는 것은 아니다. 고등학교 친구로부터 '월급'을 받으면 한턱 내라는 사적인 이메일이나, 신상품을 구매하면 '보너스' 포인트를 주겠다는 카드 회사의 광고성 메일도 '월급,' '보너스'라는 단어가 포함되어 컴퓨터가 변호사의 검토가 필요한 이메일로 분류할 가능성이 있다. 그래서 컴퓨터가 한번 걸러낸 문서를 검토하는데도 여전히 많은 시간과 비용이 소요될 수 있다.

그런데, 최근에는 e 디스커버리 소프트웨어가 진화를 하면서, 이메일에 담긴 의미, 사건과 관련성, 이메일 간의 연과성, 메신저나 전화 통화 내역과 연관성, 대화의 분위기와 같은 이제까지 '인간'만이 할 수 있었던 검토작업까지 컴퓨터가 할 수 있게 되었다고 한다. 예를 들어 A와 B가 이메일을 주고 받다가, 갑자기 '전화할게'라는 말로 이메일이 중단되고, 두 사람이 전화통화를 한 기록이 있다면, 그 두 사람이 이메일로 남기고 싶지 않은 비밀스럽거나 의심스러운 대화를 하였다는 정황 증거가 될 수 있는데, 그러한 점들을 소프트웨어가 포착을 할 수 있다고 한다. 그 밖에도 격식 없는 말투로 이메일을 주고 받다가, 갑자기 격식 있는 공식적 표현을 쓰기 시작하는 시점도 면밀한 검토가 필요한 이메일 대화로 잡아 낸다고 한다.

이와 같은 문서검토 인공지능 소프트웨어를 통해 미국 소송의 당사자들은 많은 시간과 비용을 절약할 수 있게 되었다. 하지만, 변호사 고용을 필요로 하는 일자리는 많이 줄어들게 되었다고 한다.

이 기사에서 직접 다루고 있지는 않지만, 개인적 견해로는 미국에서 소송을 당하는 한국 기업들이 인공지능 소프트웨어의 혜택을 빠른 시간 내에 볼 수 있을지는 의문이다. 현재도 소프트 웨어로 한국어 문서를 key word 검색을 하여 1차로 문서를 걸러내는 작업은 가능하다. 하지만, 인공지능으로 문서의 의미를 파악하는 소프트웨어를 개발하기 위해서는 한국어가 기업업무용 이메일에서 어떻게 사용되는지에 관한 광범위한 연구가 필요하기 때문이다. 현재 미국의 문서검토 인공지능 소프트웨어는 엔론 사건에서 얻어진 5백 만개 이메일이 수년 전에 일반에 공개되어, 언어학자들과 컴퓨터 과학자들이 그 이메일들을 분석 연구한 덕분이라고 한다. 하지만, 그러한 광범위한 이메일 기록은 개인 정보 및 사생활 보호 문제가 있기 때문에 공개되기가 쉽지 않은데, 인공지능 문서검토 소프트웨어 개발을 가능하게 할 정도 분량의 한국어 이메일이 언제 확보될 수 있을지는 아직 불분명하다.

Armies of Expensive Lawyers, Replaced by Cheaper Software - NYTimes.com

FCPA 피고인, 무지를 주장하며 항소

미국 해외부패방지법 (Foreign Corrupt Practice Act) 공범으로 1심에서 유죄 판결을 받은 기업인이 항소하여 무죄를 주장하고 있다고 한다.

2005년 미국 정부는 피고인 Frederic Bourke Jr.가 아제르바이젠 공무원에게 유전 민영화와 관련해서 뇌물이 제공된다는 점을 알고 공모하였다며 기소를 제기하였다. 배심원 재판 끝에 그에게는 1년 1일 징역형과 1백만 달러벌금, 그리고 7년간 보호관찰 형이 내려 졌다.

그가 뇌물 제공에 관해 알고 있었다는 직접 증거는 없다. 하지만, 전화회의 기록 중에 그가 뇌물 제공에 관해 알고 있었음을 강하게 암시하는 대화가 포함되어 있다고 1심 판결을 밝히고 있다고 한다.

FCPA 공모 혐의가 인정되기 위해서는 어느 정도로 인식과 고의가 필요한지가 쟁점이 되는 주목할 만한 사건이다.

Dooney Founder Claims Ignorance In Illegal Oil Deal - Law360

주제어: Foreign Corrupt Practice Act, 해외부패방지법, FCPA

Madoff 사기를 알 수 있었던 일부 투자자들에 대한 투자원금 반환 청구

Madoff 파산관재인 Irving H. Picard가 뉴욕 Mets 야구 구단주인 Fred Wilpon을 상대로 투자금 반환 소송을 제기한 사건이 많은 관심을 끌고 있다. 유사한 소송들이 이미 여러 건 제기되었지만 뉴욕 양키즈 구단을 상대로 소송을 제기했다는 점때문에 다른 사건들보다 더 많은 관심을 끌고 있다.

파산관재인은 보통 일반 투자자(unsophisticated investors)들에게는 과거 6년 동안의 가공 수익(fictitious profit)의 반환만을 청구하고 있다. 하지만 Madoff의 사기를 알 수 있었을 투자자(sophisticated investors)들에게는 과거 6년 동안의 가공 수익 + 6년 이전에 발생한 모든 가공 수익 + 투자 원금 반환을 청구하고 있다. 투자원금까지도 반환하라는 소송을 당하고 있는 투자자들은 파산관재인이 보기에 Madoff와 오랫동안 긴밀한 관계를 유지했으므로 사기를 알 수 있었던 투자자들이다.

그 청구를 뒷받침하는 논리로서, 파산관재인은 그 투자자들이 Madoff 투자회사가 사기를 벌이고 있는지를 신중하게 조사할 필요성을 알려 주는 여러 사기의 징조 (red flags)를 무시하였다고 주장하고 있다. 파산관재인은 그 투자자들이 사기를 실제로 알고 있었다고 주장하지는 않지만, 알 수 있었다고 주장하고 있다. 그 투자자들이 알 수 있었으므로, 실제 알고 있었던 것과 다르지 않고 따라서 그들은 다른 투자자(파산재단에 대한 채권자)들을 방해, 지연, 또는 기망(hinder, delay or defraud creditors)하려는 실제 의도(actual intent)를 가지고 행동하였다고 파산관재인은 주장하고 있다.

결국 사기를 알 수 있었던 투자자들은 다른 투자자들과 동일한 보호를 받을 수 없고, 오히려 사기 공범자로서 투자금 전액 반환 의무를 부담한다는 주장을 파산관재인은 하고 있는 것이다.

아래에 링크하는 칼럼의 저자는 이와 같은 파산관재인의 주장이 투자자가 알 수 있었는지가 아니라, 회사가 관련 사실을 제대로 공시하였는지를 법적 책임의 기준으로 하는 현재 미국 증권법의 기본 원리에 어긋난다고 주장하고 있다.

Caveat Emptor and the Madoff Ponzi Scheme - NYTimes.com

주제어: Madoff Ponzi scheme

OPEC에 대한 담합 소송 기각

공정거래 교과서에 등장하는 예시 가운데 하나가, 왜 기업의 담합 행위는 강하게 처벌하면서, 세계에서 가장 크고 노골적인 담합인 OPEC의 담합은 규제되지 않느냐는 질문이 있다. 그 질문에 대해서 미국 5순회 재판소가 정치문제 이론 (political question doctrine)과 국가 행위 이론 (state action doctrine)이 답이라는 판결을 내렸다.

가솔린 소매판매상과 다른 석유제품 구매자들로 구성된 원고들은 OPEC 국가들의 국영 석유회사들이 석유 가격 담합을 하였다는 주장을 하며, 집단소송을 제기하였다. 그 후 OPEC 국가들은 물론, 미국 상공회의소도 의견서를 제출하여 이 소송을 기각해 줄 것을 구하였다. 만일 OPEC 국가의 국영 석유회사들이 이번 사건을 계기로 미국에 석유 공급을 감소시키거나 중단할 수도 있다는 우려도 제기되었다.

정치 문제 이론에 따르면, 미국 헌법이 의회와 대통령에 허용한 권한에 기하여 내린 정책 결정에 법원이 관여하는 것은 금지되된다. 국가 행위 이론에 따르면 외국 국가가 자기 영토 안에서 벌인 행위에 대하여는 법원이 판단하는 것이 금지된다.

사건명: Spectrum Stores Inc. et al. v. Citgo Petroleum Corp. et al., case number 09-20084, in the U.S. Court of Appeals for the Fifth Circuit.

5th Circ. Nixes Antitrust Actions Against OPEC Cos. - Law360

JPMorgan, Madoff 소송 이송 신청

Madoff 파산관재인 Irving H. Picard가 JP Morgan Chase은행이 Madoff의 금융상품이 사기라는 점을 암시하는 징후 (red flags)를 보고도 이를 무시하였다는 주장을 하면서 소송을 제기한 가운데, 피고 JP Morgan Chase는 이 소송을 파산법원에서 연방법원으로 이송해 달라는 신청을 하였다.

JPMorgan Asks to Move Madoff Suit - NYTimes.com

주주 대표소송의 전속관할 규정은 무효

주주가 주주대표 소송을 제기할 수 있는 관할 법원을 제한하는 정관 (by-law)의 구속력을 부인하는 판결이 미국 연방 법원에서 선고되었다.

이 사건에서 원고들은 회사 Oracle 이사들을 상대로 피고들이 신인 의무를 위반하고, 권한을 남용하였다는 주장하면서 Oracle을 대신하여 주주대표 소송을 제기하였다. 그 소송이 제기되기 전에 Oracel 이사회는 by-law를 개정하여 the Court of Chancery in the state of Delaware를 모든 주주대표소송의 전속 관할 법원으로 한다는 내용을 정관에 포함시켰다. 그 후에 주주대표소송이 제기되었다.

피고들은 관할 위반을 이유로 소 각하를 구하였으나, 법원은 그 신청을 기각하였다. 피고들은 정관에 정해진 관할 조항이 계약에 의한 관할 조항과 다를 바가 없고, 따라서 유효하다고 주장하였다. 그러나 법원은 쌍방 계약을 체결할 때 당사자사이에 협상과 교섭이 가능하지만, 정관을 채택할 때 주주들은 그 관할 조항을 거부 또는 승락할 기회가 거의 없으므로 계약과 정관을 동일시할 수 없고, 이 정관 상의 관할 규정은 구속력이 없다고 판단하였다.

이 사건은 주주대표 소송의 전속 관할에 관한 정관 규정의 효력에 관한 첫 판결로 꼽히고 있다. 하지만, 사실 관계가 달라질 경우, 예를 들면 정관에 관할 조항이 원고 주주들의 주식 매입 전이나 이사들의 불법 행위 이전에 있었던 경우, 이사회가 아니라 주주총회가 관할 조항을 채택할 경우, 피고가 된 이사들이 아닌 다른 이사들이 그 정관 채택에 관여한 경우와 같이 사실 관계가 다를 때에는 결론이 달라질 가능성을 배제할 수는 없다고 한다.

참조:Forum Selection Bylaw Clause Rejected by Court, by Scott Hirst

사건명: Galaviz v. Berg, No. 10-cv-3392, slip op. (N.D. Cal. Jan. 3, 2011)

법원: the United States Federal District Court for the Northern District of California

Madoff 금융사기 피해자 명단 (뉴욕타임즈 정리)

뉴욕타임즈가 정리한 Madoff 금융사기 피해자 명단이다. BNP Paribas, HSBC Holdings, Royal Bank of Scotland,Royal Bank of Canada 같은 여러 나라 금융기관들, Massachusetts state pension fund 같은 연기금, New York Law School 같은 학교, Star Wars 감독 Steven Spielberg가 운영하는 비영리 단체 Wunderkinder Foundation 같은 비영리 단체 등등 종류도 참으로 다양한다.

한국 피해자로는 Korea Teachers Pension (교원연금) 910만 달러, Korea Life Insurance ( 대한생명보험 )이 5천만 달러 손해를 본 것으로 나타단다.

Madoff's Clients - The New York Times

미국 FTC, 기업결합 신고 기준 상향 조정

미국 FTC가 기업결합 신고 기준을 상향 조정하여 2011. 1. 21. 발표하였다.

Hart-Scott-Rodino Act of 1976 ("HSR Act")에 따라서, 미국 FTC는 매년 국가총생산 (Gross National Product, GNP)이 늘어나고 줄어드는데 따라서 기업결합 신고기준을 조정하여야 한다.

지난 2010년에는 경제 불황에 따라 처음으로 기업결합 신고 기준이 낮아졌다. 올해는 경기 회복에 따라서 기준이 다시 높아졌다.

이번에 발표된 신고기준은 2011. 2. 24. (미국 연방 관보에 게재되어 발표된 날로부터 30일) 또는 그 이후에 종결되는 거래에 적용되게 된다.

• 거래규모 기준:

6,600만 달러 (2010년: 6,340만 달러)

• 관련회사 규모 기준:

- 거래규모가 6,600만 달러를 이상이지만, 2억 6,380만 달러 미만인 경우에는, (1) 관련 회사 가운데 하나가 속한 기업집단의 전체 매출액 또는 자산 규모가 1억 3,170만 달러 이상이고, (2) 다른 관련 회사가 속한 기업집단의 전체 매출액 또는 자산 규모가 1,320만 달러 이상인 경우에는 신고를 하여야 한다 (2010년에는 각각 1억 2,690만 달러 및 1,270만 달러이었음).
- 거래규모가 2억 6,380만 달러 이상 (2010년에는 2억 5,370만 달러)인 경우에는 관련 회사 규모에 관계 없이 신고 대상이 된다.

• FTC 보도자료: FTC Announces Revised Thresholds for Clayton Act Antitrust Reviews; FTC Approves Final Order Settling Charges that Simon Property Group's Acquisition of Prime Outlets was Anticompetitive
  
  
• 2010 기업결합 신고 기준에 관해서는 "미국 기업결합 신고 기준 변경" (Jan 21, 201) 을 참고하십시오.

in reference to: O'Melveny & Myers LLP | Newsroom | Alerts | FTC Announces New HSR Reporting Thresholds (view on Google Sidewiki)

미국 SEC, 조사협조 기업과 최초로 불기소 합의

미국 증권위원회 (SEC)가 역사상 처음으로 법위반 기업을 조사 협조를 이유로 불기소하기로 합의하였다고 한다.

혐의 사실은 어느 회사의 영업 임원이 주요 고객에게 할인을 제공하고도 이를 숨겼고, 이로 인해 회사 실적이 실제보다 과장되었고, 이로써 증권법을 위반하였다는 것이다.

이러한 위반 행위는 이제까지 SEC 사건 처리 관행에 따르면 위반 행위에 가담한 개인뿐 아니라, 회사도 기소를 하던 종류의 사건이다. 그런데 이번에는 법을 위반한 임원은 기소를 하였지만 (사건명: SEC v. Elles, Civ. Action No. 1:10-CV-4118 (N.D. Ga.), 회사는 기소하지 않았다고 한다.

회사를 기소하지 않은 이유에 관하여, SEC는 세 가지 이유를 밝혔다. (1) 상대적으로 위반 행위가 단독 범행에 해당한다는 점, (2) 회사가 위반 행위를 신속하고 철저하게 SEC에 신고하였다는 점, (3) 철저하고 광범위한 내부 감사를 포함하여, 회사가 모범적이고 포괄적으로 조사에 협조하였다는 점이다.

이번 불기소 합의에 따라 회사는 계속 SEC 조사에 협조하여야 하는 등 일정한 의무가 부담한다. 만약 장래에 이를 위반하였을 때는 기소를 할 권한을 SEC는 가진다.

이번 사건은 임원 한 사람이 단독으로 범행한 사건이다. 앞으로는 다수 임직원이 관여하였지만, 회사가 법위반 행위를 막기 위한 적절한 조치를 취하였고, 필요한 준법 감시 제도를 실시하고 있을 때도 SEC가 불기소 합의 제도를 활용할지, 활용한다면 어디까지 확대할지가 주목된다고 한다.

이번 불기소 결정은 2010. 1. 13. SEC가 발표한 개인과 기업의 조사 협조와 조력을 촉진하기 위한 지침에 따라 이루어졌다. 위 지침에 따르면 조사에 협조한 개인과 기업에게는 Cooperation Agreements, Deferred Prosecution Agreements, Non-prosecution Agreement을 통해 처벌을 면할 수 있는 기회가 주어 진다. 이번 사건은 위 기준에서 규정하고 있는 non-prosecution agreement가 실제 사건에 적용된 최초 사건으로 알려져 있다 [SEC Announces Initiative to Encourage Individuals and Companies to Cooperate and Assist in Investigations (보도자료, 2010. 1. 13.)]

in reference to: The SEC’s First Non-Prosecution Agreement — The Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation (view on Google Sidewiki)

SEC 보도자료: SEC Charges Former Executive Vice President of Carter's, Inc. with Financial Fraud and Insider Trading. Non-Prosecution Agreement Entered with Carter's, Inc.-First Under SEC's New Cooperation Initiative (2010. 12. 20.)

Comcast-NBC 거래 조건부 승인

기업결합의 경쟁제한성을 심사하는 권한을 가진 미국 법무부 (Department of Justice)는 2011. 1. 18. 미국 최대 케이블 TV 회사 가운데 하나인 Comcast와 GE의 자회사인 NBC Universal Inc. (NBCU)가 합작회사 (Joint Venture)를 형성하는 거래에 관해서 조건부로 그 기업결합을 허용하는 내용으로 두 회사와 합의하였다.

이 합의에 따르면 두 회사는 (1) Comcast 케이블 서비스의 경쟁자인 온라인 회사들에게 저작물들의 방송을 허락하여야 하고, (2) 보복이 금지되고, (3) 인터넷 개방 조건을 준수하여야 한다.

한편 미국 통신위원회 (FCC)도 DOJ와 거의 같은 조건으로 그 거래를 승인하는 결정을 같은 날 발표하였다.

DOJ 보도자료: Justice Department Allows Comcast-NBCU Joint Venture to Proceed with Conditions
FCC 보도자료: FCC GRANTS APPROVAL OF COMCAST-NBCU TRANSACTION

주제어: merger control, 기업결합 심사, Comcast-NBC

준정부기관이나 공기업에도 미국 해외부패방지법 적용 가능

미국 해외부패방지법은 미국인이나 미국 기업이 '외국 공무원'에게 뇌물을 제공하는 행위를 처벌하고자 제정된 법이다. 여기서 더 나아가 뇌물을 받은 상대방이 엄격한 의미에서 외국 정부 소속 공무원이 아니라도 외국 정부의 지배력 하에 있는 기관의 직원인 경우에, 그 기관을 외국 정부의 '도구 (instrumentality)'로 보고, 그 직원에게 뇌물을 제공하는 행위를 해외부패방지법으로 처벌하는 사건들이 생겨나고 있다.

하지만 아직 어떤 기관을 준정부 기관으로 볼 수 있는지에 관한 기준은 법률에 명확하게 규정되어 있지 않고, 판례도 정립되어 있지 않다 (FCPA 사건 대부분이 미국 정부와 합의로 종결되기 때문에 판결례는 드문 형편이다).

49% + @
현재 경향을 대체로 보면, 미국 DOJ와 SEC는 외국 정부가 소유한 지분 비율, 이사회 구성, 외국 정부가 실제로 경영에 영향을 행사할 수 있는 범위, 그 기관의 기능과 성격을 종합적으로 고려하여, 그 기관이 외국 정부의 기관에 해당한다고 보일 때는 해외부패방지법을 적용하고 있다고 보인다.

예를 들어서, Bonny Island 뇌물 사건에서는 나이지리아 정부가 소유한 나이지리아 국영 석유 회사 ( Nigerian National Petroleum Corporation)가 최대 주주로서 49% 주식을 소유한 Nigeria LNG Limited ("NLNG")를 FCPA상 외국 정부의 도구로 보고 FCPA를 적용하였다. NLNG의 다른 주주들은 여러 다국적 기업들이었다. 나이지리아 정부는 국영 석유 회사가 지명한 이사들을 통해서 NLNG를 통제할 수 있었고, 사업권 부여를 방해할 수 있는 영향력을 가지고 있었다고 미국 정부는 주장하였다고 한다.

43% + @ ?
최근 발표된 Alcatel-Lucent 사건에서는 말레이지아 정부가 43% 지분을 소유한 Telekom Malaysia Berhad사가 준정부 기관에 해당한다고 보고 FCPA가 적용되었다. 말레이지아 정부는 43% 지분을 소유하고 있을 뿐 아니라, 주요 지출에 대한 거부권을 가지고, 주요 경영 결정을 내렸다고 한다. 또 말레이지아 정부는 특별 주주 (special shareholder) 지위를 가지고 있었고, Telekom Malaysia 경영진은 정치적으로 임명되었다고 한다.

이와 같이 외국 정부가 43% 지분만 가지고 있는 경우까지 FCPA를 적용한 사례가 생겨남으로써 FCPA 적용범위는 앞으로도 점차 확대될 전망이다.

문제는 준정부기관으로 보는 하한선을 어디에 그을 것인가에 있다. 정부가 실제로 행사할 수 있는 영향력을 기준으로 한다면 외국 공무원에 대한 뇌물 제공 행위가 주고 벌어지고 있는 투명성과 청렴도가 낮은 국가들에서 정부의 영향력이 미치지 않는 기관이 어디에 있을 것인가? 그들 국가에서는 정부는 주식 지분율과 상관 없이, 마음만 먹으면 회사 운영에 얼마든지 영향력을 행사할 수 있는 것이 현실이다. 그러한 경우까지 모두 해당 기관을 외국의 준정부기관으로 취급할 수 있는지는 여전히 의문으로 남을 것이다.
그나마 투명성과 청렴성이 높아 지고 있는 한국에서도 정부가 민간 기업, 특히 민영화된 과거 공기업들에까지 공식, 비공식적으로 인사나 경영방침에 막강한 영향력을 행사하는 경우가 얼마나 많은가?

in reference to: FCPA Professor: "Foreign Official" Limbo ... How Low Can It Go? (view on Google Sidewiki)

주제어: 해외부패방지법, Foreign Corrupt Practice Act, FCPA